Excepción de Inconstitucionalidad en el juicio: Sosa Prado, David Eduardo y otro s/ Lesión Grave y otro. (Ac. y Sent. Nº 1359).

2. Pero, es preciso primeramente resolver una cuestión relacionada con la causa penal en sí misma, y esto se refiere a que, estando en trámite la "Excepción de Inconstitucionalidad" el Juez interviniente aplicó la norma objetada e hizo lugar al requerimiento opuesto por el Acusador Público, haciendo lugar al "Sobreseimiento Definitivo", produciendo en consecuencia el archivo de la causa.

Al respecto la norma procesal civil, que regula la "Excepción de Inconstitucionalidad" (arts. 538 al 549), es clara, en cuanto a que el Juez no puede dictar Sentencia Definitiva, cuando la "Excepción de Inconstitucionalidad", se halla en trámite y fuera opuesta contra la norma que servirá de fundamento a la resulta (art. 543 del CPC), con lo cual y en virtud a la disposición contenida en el art. 563 del Código Procesal Civil, es procedente declarar de oficio la Nulidad por Arbitrariedad de la Resolución AI N° 1941 del 29 de diciembre de 2006, que declara el Sobreseimiento Definitivo.

3. Luego de verificada la consistencia de forma, admitida la misma y anulado el fallo del ad quo por arbitrario (pto. 2), es preciso entrar a detallar los presupuestos del fondo de la cuestión considerando las argumentaciones expuestas por el excepcionante como transgresores de derechos y garantías del proceso penal en nuestro Estado de Derecho.

3.1. La excepción de inconstitucionalidad fue opuesta contra la disposición contenida en el art. 358 del CPP "...Falta de acusación: Cuando el Ministerio Público no haya acusado y el juez considera admisible la apertura a juicio, ordenará que se remitan las actuaciones al Fiscal General del Estado para que acuse o ratifique el pronunciamiento del fiscal inferior. En este último caso, el juez resolverá conforme al pedido del Ministerio Público. En ningún caso el juez podrá decretar el auto de apertura a Juicio si no existe acusación fiscal...".

3.1.1. El excepcionante alega: "...es necesario redefinir el papel de la víctima del delito en relación a la persecución penal de cara al art. 358 del CPP, pues, hasta ahora la víctima -en esta causa el señor Bobeda Samaniego- ante el pedido de sobreseimiento de los imputados se encuentra reducido a una absoluta impotencia cuya calificación legal es la indefensión, dado que no se les reconoce en el proceso penal, y en este caso concreto, no ha abdicado de su condición de víctima a favor del Estado representado por el Ministerio Público, por lo cual requiere por intermedio de esta representación convencional, el medio necesario para provocar el inicio del juicio oral en el cual los actos de prueba basados en la lógica de las argumentaciones serán sendero para llegar a la verdad real..."; "...La negativa de la Instancia del juicio oral y público por un fiscal no puede impedir la realización de la Justicia, de lo contrario, mi mandante sería víctima de la ley, utilizada tendenciosamente para proteger y salvar a los delincuentes...". Por su parte corrido el traslado de la Excepción de Inconstitucionalidad planteada el representante del Ministerio Público, a través del Dictamen N° 247 del 14 de marzo de 2006 propuso el rechazo de la excepción planteada por inadmisible.

3.2. Un elemento relevante en el análisis del fondo de la cuestión, es el impacto que produce la norma objetada dentro de nuestro sistema jurídico con relación a los derechos de la víctima y sobre todo la contradicción legislativa que provoca la aplicación de la mencionada disposición -art. 358 del CPP- con relación a otras normativas constitucionales, e infraconstitucionales, referentes a las garantías y derechos de la víctima representada en la figura de la "Querella".

Si bien, la "querella" en el proceso penal, frente a hechos punibles de Acción Penal Pública es "adhesiva" en el sentido de que está ligada, no es autónoma y sigue la suerte de lo requerido el "Acusador Público"; sin embargo, y éste es el punto central de la controversia, ello no puede suponer, la limitación o segregación de los derechos de la víctima, por cuanto ésta tiene legítimos y auténticos derechos para reclamar el perjuicio causado por el agresor, sin que ello se convierta en un regresión a prácticas retribucionistas ni de tipo venganza privada, sino donde la "Tutela Judicial" frente al ilícito sea efectiva en el sentido de devolver con las resultas la "paz social".

El derecho de la víctima de obtener una reparación ha sido entendido lato sensu como la plena retribución (restituido in integrum), que comprende el restablecimiento de la situación anterior, la reparación de las consecuencias que la infracción produjo y también el pago de una indemnización como compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales, incluyendo el daño moral.

Como lo he manifestado en otro voto "...Cabe advertir que el hecho punible investigado es de "Acción Penal Pública" por tanto la acción la ejerce el Ministerio Público a través del fiscal. La querella pública o la adhesiva es aquella que pretende el restablecimiento del orden jurídico lesionado por el delito y puede ser promovida por el que haya sido ofendido por el mismo. En nuestro sistema penal, el Fiscal prácticamente monopoliza la acción penal pública, representando los intereses de la comunidad. El que en forma coadyuvante con el ejercicio de la acción penal pública permite conjugar el interés público y el interés individual en la persecución penal. En este sentido la querella adhesiva no tiene entidad propia, es decir depende de la acusación fiscal para llegar a juicio (art. 358 CPP); puede sí, solicitar al Agente Fiscal la realización de diligencias durante la investigación o proponer requerimientos de cierto tipo, pero no tiene autonomía dentro del proceso penal...". Esta afirmación hecha, de que el Fiscal es el encargado de promover e impulsar la "Acción Penal" y de que la "Víctima Querellante" es un coadyuvante de aquel, no importa en sí misma una lesión al derecho del "legítimo lesionado" por el ilícito, lo que si es violatorio a los derechos y garantías de una justicia eficaz y eficiente para la víctima, es la negación o prohibición legal, de que ésta pueda llegar a Juicio Oral, donde efectivamente el debate es amplio y la posibilidad de conocer la verdad de los hechos es más factible, esto es, por la disposición expuesta en una norma que en evidencia no sigue la suerte y la finalidad otorgada por el Código Procesal Penal a la figura del Querellante Adhesivo. Por lo que es este punto que consideraré en el voto en cuestión.-

3.3. Entonces, analicemos las normas que construyen la figura de la intervención de la Querella Adhesiva en el proceso penal, para luego concluir si hay o no violación a norma constitucional, por la disposición contenida en el art. 358 del Código Procesal Penal y aquellas que siguen la suerte de ésta, los artículos 139 y 357 respectivamente.

Constitución Nacional

Art. 9. De la libertad y de la seguridad de las personas. Toda persona tiene derecho a ser protegida en su libertad y en su seguridad. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena ni privado de lo que ella no prohíbe...; Art. 45. De los Derechos y Garantías no Enunciados. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella...; Art. 46. De la Igualdad de las Personas. Todos los habitantes de la República son iguales en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones. El Estado removerá los obstáculos e impedirá los factores que las mantengan o las propicien. Las protecciones que se establezcan sobre desigualdades injustas no serán consideradas como factores discriminatorios sino igualitarios...

Art. 15. De la prohibición de hacer justicia por sí mismo. Nadie podrá hacer justicia por sí mismo ni reclamar sus derechos con violencia, pero se garantiza la legítima defensa.

Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Art. 25. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales".

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) ha derivado este derecho de la obligación "A cargo de todo Estado parte en la convención de respetar los derechos y libertades garantizados en ella y (de) garantizar su pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción (art. 1.1)" (opinión consultiva N° 9, 6/10/87).

Código Procesal Penal

a) Art. 69. Querellante Adhesivo. En los hechos punibles de acción pública la víctima o su representante legal, en calidad de querellante, podrán intervenir en el procedimiento iniciado por el Ministerio Público, con todos los derechos y facultades previstos en la Constitución, como en este código y las leyes.

La participación de la víctima como querellante no alterará las facultades concedidas por la ley al Ministerio Público y a los tribunales, ni los eximirá de sus responsabilidades y... Art. 348. Querellante adhesivo. El querellante o quien pretenda serlo en este momento, deberá presentar su acusación dentro del mismo plazo fijado para la acusación fiscal, cumpliendo con los requisitos previstos para ella.

b) Art. 352. Audiencia preliminar. Presentada la acusación o las otras solicitudes del Ministerio Público y del querellante, el juez notificará a las partes y pondrá a su disposición las actuaciones y las evidencia reunidas durante la investigación, para que puedan examinarlas en el plazo común de cinco días.

c) Art. 356. Resolución. Inmediatamente de finalizada la audiencia, el juez resolverá todas las cuestiones planteadas y, en su caso: 1) admitirá y ordenará la apertura a juicio y... Art. 363. Auto de apertura a juicio. La resolución por la cual el juez decide admitir la acusación del Ministerio Público y del querellante, en su caso, y abrir el procedimiento a juicio oral y público, contendrá...; Disposición facultativa.

d) Art. 139. Perentoriedad en la etapa preparatoria. Cuando el Ministerio Público no haya acusado ni presentado otro requerimiento en la fecha fijada por el juez, y tampoco haya pedido prórroga o ella no corresponda, el juez intimará al Fiscal General del Estado para que requiera lo que considere pertinente en el plazo de diez días.

Transcurrido este plazo sin que se presente una solicitud por parte del Ministerio Público, el juez declarará extinguida la acción penal, sin perjuicio de la responsabilidad personal del Fiscal General del Estado o del fiscal interviniente.

e) Art. 357. Acusación. El auto de apertura a juicio se podrá dictar sobre la base de la acusación del Ministerio Público. Disposición discrecional.

f) Art. 358. Falta de acusación. Cuando el Ministerio Público no haya acusado y el juez considera admisible la apertura a juicio, ordenará que se remitan las actuaciones al Fiscal General del Estado para que acuse o ratifique el pronunciamiento del fiscal inferior. En este último caso, el juez resolverá conforme al pedido del Ministerio Público. En ningún caso el Juez podrá decretar el auto de apertura a Juicio si no existe acusación fiscal. Disposición prohibitiva.

Principios y garantías procesales en materia penal.

Art. 9. Igualdad de oportunidades procesales. Se garantiza a las partes el pleno e irrestricto ejercicio de las facultades y derechos previstos en la Constitución, en el Derecho Internacional vigente y en este código.

Los jueces preservarán este principio debiendo allanar todos los obstáculos que impidan su vigencia o lo debiliten.

Art. 10. Interpretación. Las normas procesales que coarten la libertad personal, limiten el ejercicio de las facultades conferidas a las partes o establezcan sanciones procesales se interpretarán restrictivamente.

La analogía y la interpretación extensiva estarán prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos y facultades.

Art. 12. Inobservancia de las garantías. La inobservancia de un principio o garantía no se hará valer en perjuicio de aquel a quien ampara. Tampoco se podrá retrotraer el procedimiento a etapas anteriores, sobre la base de la violación de un principio o garantía previsto a favor del imputado, salvo cuando él lo consienta expresamente.

Art. 13. Generalidad. Los principios y garantías previstos por este código serán observados en todo procedimiento a consecuencia del cual pueda resultar una sanción penal o cualquier resolución restrictiva de la libertad.

Código Procesal Civil.

Art. 27. De los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no establece otro efecto para el caso de contravención.

3.4. La interpretación jurídica pertenece al genérico de la interpretación textual. En expresiones como "interpretación jurídica", "interpretación del derecho", "interpretación de la ley", interpretación de los actos (documentos) normativos", "interpretación de normas", y otras similares, el vocablo "interpretación" denota grosso modo: o bien, actividad de averiguar o decidir el significado de algún documento o texto jurídico: o bien el resultado o producto de esta actividad, o sea el significado mismo. Que la interpretación sea una actividad de averiguación o de decisión es una cuestión controvertida, a la que las diversas teorías de interpretación ofrecen respuestas diferentes, ello según lo dicho por Ricardo Guastiani, en la obra "Interpretación Jurídica y Decisión Judicial", Distribuciones Fontmara; pág. 20 y sgtes.

La reseña normativa esbozada precedentemente, tiene por finalidad permitirnos la interpretación jurídica sobre el sentido dado por nuestro Derecho Positivo a la "Víctima Querellante" en el proceso penal.

En ese sentido, nuestra Constitución y leyes nacionales consagran expresamente el derecho que le asiste a toda persona o habitante de la República, a su protección, su libertad, su seguridad así como que estos derechos y garantías tengan efectiva vigencia plena y es cierto que las leyes que están destinadas a reglamentar el ejercicio de estos derechos y garantías, no pueden, por está vía menoscabar o restringir o anular aquellos.

Volvamos al punto anterior, y rememoremos reglas de interpretación de normas jurídicas a ser consideradas: Entre una norma prohibitiva y una facultativa, se está a la "Facultativa", luego entre una Discrecional y una Imperativa, a la "Discrecional".

Analicemos entonces las normas que servirán de sustento a las consideraciones de análisis interpretativo del presente caso.

3.4.1. El marco normativo constitucional pregona el derecho de toda persona a ser protegida en su seguridad, y que en este sentido se garantiza el "derecho a la legítima defensa", esto es, no sólo el derecho de reacción proporcional frente al ilícito penal causado por el agresor, sino también de recepción subjetiva de los efectos de la sanción penal, en el sentido de obtener una reparación acorde y real al daño ocasionado por aquel. Por su parte la Convención Americana sobre los Derechos Humanos estipula el principio de derecho de la "Víctima a la Tutela Judicial Efectiva", con lo que el marco general de protección al derecho de la víctima de un "Hecho Punible" queda delimitado y ello también en atención al orden de prelación dispuesto en el art. 137 de nuestra Carta Magna.

3.4.2. Por su parte, el Código Procesal Penal dispone en los arts. 356 y 363, la facultad de que el "Querellante Adhesivo" presente su requerimiento conclusivo "acusatorio" conjuntamente o por separado del Ministerio Público, y en este sentido habilita al Iudex a admitir total o parcialmente lo requerido, esto independientemente de la potestad sine qua non del Ministerio Público al respecto. Por su parte la segunda norma, dispone igualmente la condición imperativa de admitir la Acusación del Ministerio Público con la del Querellante para la apertura a juicio oral, disponiendo en forma expresa la necesaria presentación de la misma por el "Querellante".

Seguidamente, el art. 357 de la norma penal, establece que el Auto de Apertura, podrá dictarse sobre la base de la Acusación Fiscal, con lo que queda claro que también puede utilizarse como sustento acusatorio los elementos proporcionados por la Querella Adhesiva, dejando a la decisión "discrecional" del Juez ante la casuística.

3.4.3. De las normas procesales que refieren a la finalización de la etapa preparatoria y el paso a la intermedia, respecto a los derechos de la "Víctima Querellante", se desprende de un modo expreso, la facultad y derecho que tiene ésta de impulsar el proceso. Por ello, la norma que prohíbe al Juez (...Art. 358 CPP) la apertura a Juicio Oral, en el caso de que el Fiscal no haya acusado, está fuera de contexto, es contradictoria con las demás disposiciones normativas relacionadas con las facultades y derechos de la "Víctima Querellante" en esta etapa procesal y por ello es la representación clara de una "Antinomia jurídica". En razón de lo expuesto y como consecuencia de la deducción normativa esbozada, vulnerando con esto el principio de congruencia y sobre todo el derecho de la víctima a una Tutela Judicial Efectiva, resulta obvia la contrariedad de ésta, con los mandatos constitucionales y por ello reviste la calidad de "norma inconstitucional".

3.5. Seguidamente podemos apreciar, que en el proceso penal que nos rige, el sistema de la querella adhesiva es llevado a un extremo en donde la determinación del Ministerio Público de no acusar, veda el órgano jurisdiccional de dictar el auto de apertura a juicio oral y público, aún cuando el Querellante Adhesivo lo haya solicitado.

En este sentido merece mención el Código Procesal Penal de Guatemala, Decreto N° 51 del año 1992, el cual, si bien postula en el proceso penal la figura del querellante adhesivo, establece mecanismos alternativos a fin de que el querellante pueda suplir favorablemente la decisión del Ministerio Público de no llevar la causa a juicio oral, sin que ello pueda resultar una denegación al derecho de jurisdicción que tenga el querellante. Para estos casos el Código ofrece la alternativa de encargar al juez la responsabilidad de la acusación en el querellante, que hubiere objetado de manera responsable y seria el pedido de sobreseimiento definitivo del Ministerio Público. En efecto, el art. 343, titulado "Acusación por parte del querellante". Cuando el Ministerio Público hubiere solicitado previamente el sobreseimiento o clausura, el juez podrá encargar la acusación al querellante que hubiere objetado dicho pedido, siempre que manifieste su interés en proseguir el juicio hasta la sentencia, y sin perjuicio de las facultades y deberes que le corresponden al Ministerio Público en el procedimiento posterior. (Vázquez Rossi, Centurión Ortiz. Código Procesal Penal. Comentado. Edit. Intercontinental; año 2005 pág. 722 y sgtes.).

Y en este sentido, esta es la suerte que debió correr la disposición normativa de nuestro Código Procesal Penal, cuando debió de haberse formulado una norma expresa con relación a las "Facultades del Querellante Adhesivo" en la etapa de requerimiento conclusivo, habilitando la posibilidad de que éste pueda acusar y seguir bajo su cargo y costo las resultas de la ampliación de un debate en Juicio Oral y Público. Hoy con la prohibición normativa, la única vía alternativa al problema originado por la antinomia jurídica, es la interpretación de esta Sala Constitucional, en base a las tendencias doctrinarias que han dado pie a nuestra normativa y en congruencia y armonía con ellas, lograr una interpretación acorde que permita restablecer el orden normativo.

3.6. Y fortaleciendo expresiones precedentes hago propia las afirmaciones del jurisconsulto Argentino Cafferata Nores, José I. en su trabajo sobre el "Derecho de la Víctima a la tutela judicial efectiva", al que presto expreso acuerdo, las siguientes cuestiones: "Si deslegitimamos al particular de su rol de eventual querellante, estamos vulnerando no sólo nuestra Constitución, sino a la vez los tratados internacionales" (Bidart Campos, Germán J., La legitimación del querellante, ED, 143-937). Se había preguntado antes el mismo autor ¿Cómo podría defenderse la víctima de un delito de acción pública si por la inacción del fiscal no pudiera iniciar ella el proceso penal para la reparación del daño que le ha sido inferido, sea este daño patrimonial o no?. La amputación gravísima de este derecho de defensa, y la indefensión total en que quedaría la víctima del delito de acción pública cuando faltara la acusación fiscal, nos proporciona un criterio estándar de rango constitucional que nos parece muy difícil de desplazar o negar con alegatos de cualquier índole. (Cafferata Nores, José I, Derecho procesal penal. Consensos y nuevas ideas, Bs. As., 1999, p. 66 y 67).

Sigue el jurista diciendo, al respecto, que mucho se discutió entre nosotros si la víctima de un delito tiene o no el derecho, derivado simplemente de su condición de tal, de reclamar al Estado el enjuiciamiento del autor y de lograr la aplicación de las sanciones correspondientes previstas por la ley penal. El nuevo sistema constitucional, pero sobre todo las interpretaciones de los organismos supranacionales sobre la normativa de derechos humanos incorporada, aportan mucho a esta discusión, aproximándonos paralelamente a nociones de "protección penal" de la víctima, por obra de un "derecho penal protector".

a) Posiciones clásicas. Quienes postulan que la víctima de un delito tiene el derecho de reclamo al Estado argumentan desde antaño que, "surgen los principios constitutivos y esenciales del derecho es preciso reconocer que, desde un punto de vista meramente abstracto, el derecho de promover querella contra el agresor y de perseguirlo ante el poder público hasta que se obtenga su castigo, no puede admitir ni restricciones ni límites".

Concluyen señalando que los ordenamientos procesales "tienen la obligación legal" de incluir al querellante particular en los delitos de acción pública "por tratarse de una garantía de un derecho individual con sustentación constitucional que afecta las relaciones del habitante de nuestro suelo con la justicia". Por ello, la exclusión de esa figura es "desacertada por ser propio de regímenes políticos al nuestro, inspirado en el sistema republicano de gobierno que repele toda idea de monopolio estatal" (Garro, Juan M., El Ministerio Fiscal y el querellante particular, ponencia en "XI Congreso Nacional de Derecho Procesal", p. 299 y 304).

b) Evolución de jurisprudencia local. Sin embargo y más recientemente parece insinuarse un cambio de orientación de esta línea jurisprudencial. Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió que el pedido de condena realizado por el querellante por un delito de acción pública es idóneo para habilitar al tribunal de juicio para que dicte una sentencia condenatoria -aunque el fiscal hubiere pedido la absolución- fundando esta decisión en el "derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna" cuyo alcance encuentra "coincidente con el que reconocen los arts. 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civil y Políticos" (CSJN, 13/8/98, "Santillán, Francisco A.", LL, 1998-E-333).

Sobre este fallo señalamos que el alto tribunal parecía haber interpretado, aunque implícitamente, que el derecho del afectado está incorporado de algún modo en el bien jurídicamente protegido por la norma penal, razón por la que reconoce (no tan implícitamente) que es también un derecho del ofendido "de carne y hueso" obtener la aplicación de la pena prevista en la ley para el caso de vulneración de aquel bien jurídico abstracto, derecho que se le reconoce sólo a él por su condición de tal, es decir, por haber sido lesionado en su interés o en su derecho concreto (y no a cualquier persona, lo que sería un caso de "acción popular" en donde el ciudadano representa el interés general, no su propia derecho) (Cafferata Nores, José I., ¿Se terminó el "monopolio" del Ministerio Público Fiscal sobre la acción penal?, LL, 1998-E-329).

El fallo nos dio pie para conjeturar que la Corte así lo decidió, quizás, porque comparte una muy interesante corriente de pensamiento (en la que nos sentimos expresados) que postula que el derecho penal tiene por fin la tutela (subsidiaria) de los intereses generales de la sociedad (v. gr., art. 120, Const. Nacional) penalmente simbolizados en los "bienes jurídicos", pero que también debe tutelar los intereses concretos de la víctima, y en condiciones de igualdad, ya que el delito no es sólo una lesión a un bien abstractamente protegido como tal por la ley penal (v. gr. "la" propiedad), sino que es también una lesión al derecho concreto del ofendido (v. gr. "su" propiedad).

Y a partir de esta idea añadimos que el derecho a la tutela jurídica de la persona de la víctima, de nivel constitucional (art. 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 75, inc. 22, Const. Nacional) exige no sólo no dejar sin la protección jurídico-penal a su derecho afectado por el delito, sino además que se prioricen sus intereses (entre los que se encuentra el de volver a estar en la situación que estaba antes de la comisión del delito) por sobre el interés estatal en la imposición de la pena, en todos aquellos casos en que sea social y jurídicamente tolerable (v. gr., delitos que sólo afectan intereses disponibles por su titular). Ello lleva implícita la aceptación de que, para una mejor protección de la víctima, el derecho penal puede cumplir otra función social además de la puramente punitiva, proporcionando nuevas alternativas de solución al conflicto humano que subyace en la mayoría de los delitos (Cafferata Nores, José I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Bs. As., Editores del Puerto, 2000, p. 69). Pero no todos piensan así: "El directamente afectado por el delito puede tener, en algún caso, intereses distintos a los de la sociedad y puede llegar a admitir compensaciones extrajudiciales que resultan inaceptables para el interés general, empeñado en hacer cumplir la ley, y en desterrar la impunidad. Sostener lo contrario podría representar un inaceptable intento de "privatizar" la justicia penal; y un retorno a épocas pretéritas, con ademanes de postmodernidad" (Tribunal Oral Criminal N° 7, 24/4/96, fallo 94.703). Creemos, sin embargo, que todavía no se ha discutido a fondo el tema a partir del art. 75, inc. 22, de la Const. Nacional.

c) Impacto de la opinión de los organismos supranacionales. Sin embargo, nuestra opinión resulta tímida si se la coteja con la constelación de informes y decisiones de los organismos regionales de protección de los derechos humanos (también incorporados a nuestra Constitución por la redacción del art. 75, inc. 22). Es preciso aceptar que en algunos casos sus conclusiones parecen más semejantes a las de la jurisprudencia local restrictiva, como cuando sostienen que "en los sistemas que lo autorizan, el acceso a la jurisdicción de la víctima de un delito deviene un derecho fundamental del ciudadano y cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal" 29, o cuando expresan que en los sistema en los que "la víctima tiene el derecho de presentar cargos en una acción penal", ella (la víctima) tiene el derecho fundamental de acudir a los tribunales, o cuando en otros casos condicionan este derecho al previo reconocimiento por la ley procesal de la atribución de impulsar el proceso penal y llevarlo adelante.

Pero no puede dejar de señalarse como la jurisprudencia supranacional de la región avanza luego extrajudicialmente sobre estos conceptos al afirmar categóricamente que, "cuando la violación de los derechos humanos sea el resultado de un hecho tipificado penalmente, la víctima tiene derecho de obtener del Estado una investigación judicial que se realice 'seriamente con los medios a su alcance... a fin de identificar a los responsables, (y) de imponerles las sanciones pertinentes".

3.7. Además del esbozo doctrinario y clarificador expuesto precedentemente, no queda mucho más que ampliar respecto a la inconstitucionalidad del art. 358 del Código Procesal Penal, pues por el art. 69 del CPP la víctima o su representante legal en calidad de Querellante, interviniente en el procedimiento penal con todos los derechos y facultades previstos en la Constitución Nacional las normas supranacionales e infraconstitucionales. Por ello, cuando éste pretende ejercer las facultades conferidas y encuentra la limitación o prohibición contenida en los arts. 358 y 139 del CPP que sujeta o limita la "Acción penal pública" a la diligencia, interés, incuria o hasta negligencia para no pensar sin compromiso en hechos punibles del Fiscal de la causa.

Por ello la norma objetada trasgrede con claridad el derecho de la víctima en ocasión de un hecho punible, reconocido expresamente en la norma supranacional de raigambre constitucional relacionado con el "Derecho de la víctima a la Tutela Judicial Efectiva".

Y a modo reflexivo: Qué derecho es éste que aparece consagrado en la Constitución Nacional y las leyes y que no puede efectivizarse, no puede hacerse valer?. Cuál es la garantía ofrecida por el Estado al habitante de este país que resulta agraviado?

La máxima al respecto es que "Todos los habitantes de la República son iguales en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones... El Estado garantizará a todos los habitantes de la República: 1) la igualdad para el acceso a la justicia... la igualdad ante las leyes...".

4. Por los fundamentos expuestos, considero que la presente Excepción de Inconstitucionalidad, debe ser admitida en relación a los arts. 538 y 139 del Código Procesal Penal, así como declarar de oficio la Inconstitucionalidad del A.I. N° 1941 del 29 de diciembre de 2006. Es mi voto.

El Dr. Núñez Rodríguez, dijo: Disiento con la opinión del Ministro preopinante, en cuanto acoge la excepción de inconstitucionalidad interpuesta por el Abog. L.A.S.C., contra el art. 358 del CPP en la causa individualizada más arriba.

La excepción de inconstitucionalidad opuesta, es a todas luces improcedente. En efecto, según surge del art. 358 del Código de forma, ella debe estar dirigida contra "alguna ley u otro instrumento normativo violatorio de alguna norma, derecho, garantía, obligación o principio consagrado por la Constitución", buscando la declaración de "inconstitucionalidad de la ley o del instrumento normativo de que se tratare, y su consecuente inaplicabilidad al caso concreto" (art. 542 CPC). Ello no ocurre en el caso de autos, habida cuenta que el representante de la querella adhesiva no impugna ningún acto normativo en que se funde el requerimiento fiscal.

Revisadas las constancias procesales, se advierte que el Ministerio Público no utilizó el art. 358 del CPP para fundar su decisión de requerir el sobreseimiento definitivo a favor de los imputados David Sosa Prado y Renato Bogado Santarelli, por la supuesta comisión de los hechos punibles de lesión grave y omisión de auxilio, conforme a lo dispuesto en el art. 359 inc. 2 del CPP. Si bien, la excepción fue interpuesta antes de que el Juez resolviera sobre el fondo de la cuestión planteada por el Ministerio Público, cabe destacar que la misma no fue opuesta contra los fundamentos que sustenten el requerimiento fiscal.

El art. 358 del CPP, determina: "Falta de acusación: Cuando el Ministerio Público no haya acusado y el juez considera admisible la apertura a juicio, ordenará que se remitan las actuaciones al Fiscal General del Estado para que acuse o ratifique el pronunciamiento del fiscal inferior. En este último caso, el juez resolverá conforme al pedido del Ministerio Público. En ningún caso el juez podrá decretar el auto de apertura a juicio si no existe acusación fiscal". Tal disposición regula el proceso a seguir en los casos en que, una vez que concluya su investigación el Ministerio Público resuelva solicitar al órgano jurisdiccional una salida conclusiva distinta a la de elevación de la causa a juicio oral y público.

La calificación de inconstitucionalidad del art. 358 del Código ritual, alegado por el excepcionante, sobre la base de que vulnera la tutela judicial y el derecho a recurrir al órgano jurisdiccional de rango constitucional, no es tal, habida cuenta que la citada norma establece el procedimiento a seguir cuando se dan los presupuestos previstos en la misma. Y, ello es congruente con el mandato constitucional contemplado en el art. 268 inc. 3) de la Ley Fundamental, en cuanto dispone que corresponde al Ministerio Público ejercer la acción penal en los casos en que, para iniciarla o proseguirla, no fuese necesaria instancia de parte, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal proceda de oficio, cuando así lo determine la ley.

De acuerdo a los arts. 14 y 15 de la Ley N° 1286/98, cuando la acción penal sea pública, su ejercicio corresponderá al Ministerio Público, sin perjuicio de la participación que el Código concede a la víctima. El art. 5° de la Ley N° 1562/00, establece que en el ejercicio de la acción pública, el Ministerio Público actuará de oficio, sin necesidad de solicitud o impulso, salvo los hechos punibles que requieran instancia de parte, disposición ésta que concuerda con el art. 16 del CPP.

Como podemos observar, el ejercicio de la acción penal pública es atribuido exclusivamente al Ministerio Público, por ende el órgano jurisdiccional se encuentra inhabilitado a proceder de oficio en el sentido de iniciar la acción si no existe una acusación por parte del titular de la misma. Es más, el art. 42 de la Ley de forma establece expresamente las atribuciones que competen a los Jueces Penales, lo cual no prevé que puedan proceder de oficio en las acciones penales públicas que llegaren a su conocimiento, si no existe acusación del Ministerio Público. Siendo así, la norma procesal impugnada no viola garantía procesal alguna de rango constitucional.

En conclusión, sobre la base de lo expuesto procedentemente y coincidiendo con el dictamen del Fiscal General del Estado, corresponde rechazar la presente excepción de inconstitucionalidad, imponiendo las costas a la parte vencida. Es mi voto.

El Dr. Fretes, manifestó: Que se adhiere al voto del Dr. Núñez Rodríguez, por los mismos fundamentos.

Por los méritos del Acuerdo que anteceden, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, resuelve: No hacer lugar a la presente excepción de inconstitucionalidad. Imponer las costas a la parte vencida. Anotar, registrar y notificar. José V. Altamirano Aquino.- Víctor Manuel Núñez Rodríguez.- Antonio Fretes.- Sec: Héctor Fabián Escobar Díaz.-