Gill Cantero, Javier Adalberto s/ Robo Agravado. (Ac. y Sent. Nº 17).

2ª Instancia.- Asunción, mayo 3 de 2007.

1ª) ¿Es competente el Tribunal para entender en la presente causa?

2ª) ¿Es admisible el recurso o se impone su rechazo?

3ª) ¿Se encuentra ajustada a derecho la sentencia impugnada?

1ª cuestión: El Dr. Cárdenas Ibarrola dijo: Traídos a la vista del Tribunal, los autos de la causa: «Javier Adalberto Gill Cantero s/ Robo agravado» tenemos que el Tribunal de Sentencia, conformado por el Juez, Abog. Carlos Ortíz Barrios, como Presidente, y los Jueces Abog. Arnaldo Fleitas Ortíz y Abog. Dionisio Nicolás Frutos Serrati como miembros titulares, ha dictado la SD N° 337, de fecha 26 de setiembre de 2006 (fs. 96/101 vlto.) y, el recurso de apelación especial promovido por el Abog. J. R. P. C. (fs. 104/105) tenemos que a tenor del art. 40, inc. 1 en concordancia con el art. 466, ambos del CPP, este Tribunal de Apelación es competente para entender en la misma. Voto en forma afirmativa por esta primera cuestión.

Los Dres. Ocampos González y Bray Maurice manifestaron: Adherirse al voto del preopinante por los mismos fundamentos.

2ª cuestión: El Dr. Cárdenas Ibarrola dijo: Seguidamente corresponde el examen de la legitimidad de la interposición del recurso de apelación especial en la presente causa; así, la doctrina lo denomina presupuesto de «admisibilidad», en tal sentido, el Capítulo II del Título III «De la apelación» del CPP, en su art. 466 establece: «Sólo podrá deducirse el recurso de apelación especial contra las sentencias definitivas dictadas por el Juez o el Tribunal de Sentencia en el juicio oral», estableciéndose de este modo el objeto del recurso. En referencia a los motivos que la hacen procedente, están expresamente establecidos en el art. 467 del CPP, y así, sólo podrán ser deducidos contra sentencias definitivas en las que se hayan incurrido en inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal. Cuando el precepto legal que se invoque como inobservado o erróneamente aplicado, constituya un defecto del procedimiento, el recurso sólo será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o hecho la reserva de recurrir, salvo que se trate de nulidad absoluta o de vicios de la sentencia.

Establecido de este modo el marco conceptual de la admisibilidad, pasamos a verificar si el recurso interpuesto se encuadra o no dentro de los presupuestos formales exigidos en los artículos mencionados. En efecto, el impugnante recurre de la SD N° 337, de fecha 26 de setiembre de 2006, dictada por el Tribunal de Sentencia conformado por el Juez, Abog. Carlos Ortíz Barrios, como Presidente, y los Jueces Abog. Arnaldo Fleitas Ortíz y Abog. Dionisio Nicolás Frutos Serrati como miembros titulares en la causa: «Javier Adalberto Gill Cantero s/ Robo agravado», con lo cual se halla cumplido lo dispuesto en el art. 466 del CPP.

Los Dres. Ocampos González y Bray Maurice manifestaron: Adherirse al voto que antecede por sus mismos fundamentos.

3ª cuestión: El Dr. Cárdenas Ibarrola dijo: El Tribunal Colegiado de Sentencia, resolvió: «1.- Declarar la competencia del Tribunal de Sentencia Colegiado integrado por los Jueces Dr. Carlos M. Ortíz Barrios como Presidente del mismo, y como miembros titulares, a los Dres. Arnaldo Fleitas Ortíz y Dionisio Nicolás Frutos Serrati, para entender en el presente juicio. Como asimismo la procedencia de la acción penal. 2.- Declarar por comprobada la existencia del hecho de robo agravado. 3.- Declarar, como autor material del hecho de robo agravado, al acusado Javier Adalberto Gill Cantero. 4.- Calificar, la conducta del acusado Javier Adalberto Gill Cantero, dentro de lo dispuesto por el art. 167, inc. 1, num. 2, en concordancia con el art. 29, inc. 1 del CP. 5.- Declarar la reprochabilidad de la conducta del acusado Javier Adalberto Gill Cantero, por la conducta típica y antijurídica del hecho punible de robo agravado, probado en juicio. 6.- Condenar al acusado Javier Adalberto Gill Cantero..., a siete años (7 años) de pena privativa de libertad, que deberá cumplirla en la Penitenciaría Nacional de Tacumbú, en libre comunicación y a disposición del Juzgado de Ejecución, que la tendrá por compurgada el 1 de setiembre de 2011. 8.- Imponer, las costas al condenado..., 9.- Anotar...» (sic).

El Tribunal Colegiado de Sentencia argumentó en apoyo de la resolución en alzada, con relación a la calificación y la medición de la pena, en síntesis, lo siguiente: «Que, a criterio de este Tribunal Colegiado, corresponde calificar la conducta punible del acusado en base a los hechos alegados y probados en el juicio oral y público y a las precedentes consideraciones legales dentro de las disposiciones del art. 167, inc. 1, num. 2 en concordancia con el art. 29, inc. 1 del CP, es decir, robo agravado... A los efectos de establecer la sanción aplicable, es necesario recurrir a la base de la medición de la pena que se establece en el art. 65 del CP, que se basa en la reprochabilidad del autor y es limitada por ella en función a diversos factores tales como los efectos de la pena en la vida futura de los acusados, los móviles y fines del autos, la actitud frente al derecho, la intensidad de la energía empleada, la forma de la realización, los medios empleados, la importancia del daño y del peligro, y las consecuencias reprochables del hecho, la vida anterior del autor y sus condiciones personales y económicas y su conducta posterior a la realización del hecho y en especial los esfuerzos para reparar los daños y conciliarse con la víctima. Analizando los diversos factores ya enunciados y realizando un relevamiento de los mismos, encontramos elementos agravantes como ser la vida anterior y las condiciones personales del mismo, donde constatamos en autos, que posee numerosos antecedentes penales, por los mismos hechos punibles que son acusados en la presente causa, o sea, se trata de una persona reincidente en la comisión de hechos punibles... Que, sus condiciones personales indican que se trata de una persona que ha concluido su bachillerato; es una persona joven, hará posible su reinserción a una vida sin delinquir, como asimismo los efectos que tendrá la pena en su vida futura en sociedad... este Tribunal considera que la duración de la pena no debe ser superior a aquella que sea útil para su reinserción en la sociedad... Por lo que la sanción aplicable a Javier Adalberto Gill Cantero es la de siete años (7 años) de pena privativa de libertad, más la responsabilidad civil emergente...» (sic).

El Abog. J. R. P. C., por la defensa técnica del condenado, en su escrito de apelación especial (fs. 104/5), manifestó: «...Mi parte se agravia también en lo que respecta a las pruebas de testigos que son las dos supuestas víctimas Cristian Rubén Flores Vera y José Augusto García Dinatale personas éstas que ya conocieron al imputado en la misma comisaría donde se encontraba recluido el mismo, como así mismo también en el reconocimiento nulo viciado de toda arbitrariedad realizado por el Ministerio Público. Estas mismas víctimas fueron presentadas como testigos únicos del hecho, también protestado por mi parte a lo que el Tribunal refirió como en los casos de coacción sexual de que los hechos realizados en la clandestinidad gozan siempre del secreto todos los hechos punibles no son dados en publicidad por sus propios autores y sólo salen a la luz como resultado de una serie de indicios que hacen plena prueba. Demás está decir conforme a la denuncia y a la hora del supuesto hecho como así mismo también su forma nunca fueron producto de la clandestinidad, pues alrededor de las diez y siete horas en invierno, no es todavía utilizada la luz eléctrica en las calles, como así también el supuesto imputado no usó máscaras, ni otros objetos no identificatorios, no se ha forzado ninguna puerta, y para el supuesto robo en sí no se han usado armas de ningún tipo...» (sic). Solicitó la anulación total del procedimiento y, se declare la absolución de culpa y pena de su defendido.

Por su parte, la Abog. M. G. O., Agente Fiscal de la Unidad Penal N° 3, de la Fiscalía Zonal de Fernando de la Mora, contesta el traslado a fs. 108/9, y lo hace en los siguientes términos: «...Que, el Ministerio Público jamás enjauló al condenado Javier Adalberto Gill Cantero, ni lo remitió de su lugar de reclusión, como tampoco arreó a las personas que conformaron las ruedas de reconocimiento, el CPP establece que deben tener aspecto exterior semejante, a lo que esta representación pública ha dado cumplimiento, con respecto a las profesiones de las personas que conforman la rueda de personas no dice nada al respecto, según art. 230 y concordantes del CPP, conforme se prueba con el acta de reconocimiento de persona firmado por el Defensor Público sin objeción ni observación alguna, lo que indica que no hubo inobservancias legales, como tampoco consta en el acta, protesta alguna... Por tanto, ante la inexistencia de inobservancia de normas y garantías procesales, y ante la falta de protesta en la oportunidad de la supuesta aparición o conocimiento del vicio o error que nunca existió, corresponde el rechazo del recurso interpuesto...» (sic). Peticionó se tenga por contestado el traslado, se rechace el recurso de apelación especial interpuesto y, finalmente, se confirme la sentencia recurrida.

En cuanto a la medición de la sanción penal, el Tribunal de Mérito está plenamente facultado a medir la sanción penal conforme surja de la valoración de las pruebas y circunstancias de hecho, que según el Tribunal, ameritan la aplicación de tal o cual sanción penal. En este orden de ideas, es el órgano jurisdiccional quien juzga, valora y mide la sanción que corresponde aplicar, desde que el Fiscal hace una pretensión o requerimiento en el acta de acusación, bastando que sostenga la misma hasta el final del debate y es en calidad de parte que solicita una pena en concreto en su discurso final; igualmente la defensa hace su valoración final en el debate oral y, a mérito de la misma solicita, como en este caso, una calificación más favorable a su defendido, pero, es el Tribunal de Mérito quien juzga y, por aplicación del art. 400 del CPP, está plenamente facultado a dar una calificación distinta y aplicar una pena diferente a las solicitadas por las partes, sin necesidad de realizar previamente ninguna advertencia, y sin constituir esto último, una violación del sistema acusatorio.

En este orden de ideas, en cuanto a la medición de la sanción penal, el Tribunal de Sentencia aplicó correctamente el art. 167 del CP, ajustándose a los parámetros establecidos en dicho artículo y, a las circunstancias particulares del hecho y del autor del robo agravado, tal como se ha explicitado.

Por lo demás, este Tribunal de Apelación se encuentra absolutamente impedido de cambiar la calificación, ameritando nuevamente todas las circunstancias de hecho y de derecho expuestas en el juicio oral, tal como lo hiciera el Tribunal a quo, dado que la apelación especial otorga competencia al Tribunal de Apelación, sólo en cuanto a la aplicación del derecho (tanto de forma como de fondo) y no para cambiar las circunstancias de hecho, revalorando las pruebas, en aplicación de los principios de inmediación y concentración.

A mayor abono, lo que parece ser o constituir agravio del impugnante, apunta a fulminar de nulidad, no sólo la sanción penal sino también la calificación del hecho atribuido al acusado, alegando la existencia de otras circunstancias que no fueron acogidas por el Tribunal Sentenciador; pero, repetimos, este Tribunal no puede volver a apreciar y revalorar las pruebas, porque las mismas no se produjeron en su presencia (inmediación, bilateralidad y concentración) y sólo fueron producidas en forma oral en la instancia originaria del juicio oral y público, ante el Tribunal de Sentencia, en consecuencia, único órgano jurisdiccional capaz de valorar y ameritar las pruebas encriptando definitivamente los hechos, la calificación y la medición de la sanción penal, conforme dicha valoración.

No resulta ocioso volver a señalar en este punto, que el Tribunal de Apelación se encuentra absolutamente impedido de volver a analizar las pruebas cambiando los hechos y, darle una calificación legal y medición de la sanción penal diferente, tal como lo hiciera el Tribunal a quo; además, la supuesta determinación arbitraria de la pena, no puede ser modificada por el Tribunal, ni en más ni en menos, máxime, cuando, como ocurre en autos, a criterio de este Tribunal de Alzada, se ha llegado a la conclusión de la no existencia de violación alguna de la Ley, tanto de índole procesal como sustantiva en la sentencia en revisión.

Finalmente, en mérito de todo lo antecedentemente expuesto, soy del parecer de que la sentencia en alzada, está plenamente ajustada a derecho, razón por la cual, la misma debe ser confirmada.

Los Dres. Ocampos González y Bray Maurice manifestaron: Adherirse al voto que antecede por sus mismos fundamentos.

Por los méritos que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Tribunal de Apelación en lo Penal, primera sala de la capital, Resuelve: Declarar la competencia de esta sala del Tribunal de Apelación para entender en los mecanismos de impugnación deducidos. Declarar admisible el recurso de apelación especial interpuesto. Confirmar la SD N° 337, de fecha 26 de setiembre de 2006, dictada por el Tribunal de Sentencia conformado por el Juez Abog. Carlos Ortíz Barrios, como Presidente, y los Jueces Abog. Arnaldo Fleitas Ortíz y Abog. Dionisio Nicolás Frutos Serrati como miembros titulares. Anotar, registrar, notificar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.- Tomás Damián Cárdenas Ibarrola.- Gustavo A. Ocampos González.- Carlos A. Bray Maurice.- Sec.: Liz Caroll Cowan.-