Orrego, Gregorio c. Troche R., Pablo s/ Interdicto de recobrar. (Ac. y Sent. Nº 100)

2ª Instancia.- Asunción, julio 28 de 2010.

1ª) ¿Es nula la sentencia apelada?

2ª) En caso contrario, ¿se dicto conforme a derecho?

1ª cuestión: El Dr. Gómez Frutos dijo: En procura de la nulidad de la sentencia en revisión, el nulidicente adujo que en la misma se observan vicios que comprometen su validez formal. Para dar contenido a esta afirmación, en lo sustancial arguyo? que el a quo analizo? la excepción de falta de acción con los elementos propios de una excepciónde cosajuzgada, confundiendo los argumentos y soslayando el hecho de quesu parte, en ningún momento, cuestionó la orden judicial emanada de un juicio distinto al que nos ocupa.

El argumento central del recurrente, en rigor no nos señala vicios formales enla resolución alzada, sino críticas con respecto al razonamiento seguido por la Jueza para resolver el rechazo del presente interdicto. En estas condiciones, las invectivas contra el fallo deberán ser estudiadas en oportunidad del análisis del recurso de apelación, también interpuesto por el nulidiciente.

Por otro lado, efectuados los controles formales en el fallo alzado no se observan vicios en el mismo que lo invaliden como acto jurisdiccional y motiven la declaración de nulidad de conformidad a lo establecido en el art. 420 del CPC, concordante con los arts. 113 y 404 del mismo cuerpo legal. Por tanto, este recurso debe declararse desierto. Así voto.

Los Dres. García Ayala y Melgarejo Coronel manifestaron: Adherirse al voto que antecede por los mismos fundamentos.

2ª cuestión: El Dr. Gómez Frutos dijo: El Abog. S. O. N., representante convencional del actor, Gregorio Orrego, presento? en esta Instancia a fundar el recurso de apelación. Lo hizo en los términos del escrito glosado a fs. 533/547 diciendo, en lo medular: (1) El a quo, impropiamente, resolvió la excepción de falta de acción, articulada por los accionados, como de previo y especial pronunciamiento, cuando que la misma fue planteada y debió ser resuelta como defensa general. Esto, nos señala el apelante, cambia la suerte de este juicio puesto que la Jueza, al entender procedente, la excepción de falta de acción se excusó de analizar y pronunciarse sobre el fondo de la cuestión, sin analizar el planteo en lo sustancial. (2) El apelante continúa diciendo que los accionados motivaron el despojo de la propiedad de su mandante por lo que no pueden alegar, en este juicio, que carecen de legitimidad pasiva. (3) Agrega que el a quo, para sentenciar como lo hizo, horondamente, omitió analizar el cúmulo de elementos probatorios incorporados en este juicio que demuestra, incuestionablemente, que el actor tenía la posesión del inmueble litigioso y que los demandados, valiéndose de una orden judicial en donde se discutía la suerte de otra propiedad, lo despojaron de su inmueble. Específicamente subrayo? que la propiedad, cuya posesión se pretende recuperar con este juicio, es la que lleva el Número de Padrón: 656 ubicado en el lugar denominado Rancho San Juan. En tanto que la orden judicial de la cual se valieron los demandados para consumar el despojo recae sobre la heredad con Número de Padrón: 655 del lugar denominado Ex Cabezón o Fortín Mayor Rodríguez. Ambas propiedades, según el recurrente, se encuentran a una distancia de 28 kilómetros. (4) También se señala que el hecho que motiva esta demanda fue denunciado ante el Ministerio Público, quedando la investigación a cargo del Agente Fiscal Arnaldo Giuzzio, quien recabó distintos informes y constató que, efectivamente, en la orden judicial obtenida por los demandados se individualizaba una propiedad completamente distinta a la del actor, lo que demuestra, lacónicamente, que el despojo no fue el cumplimiento de una orden judicial como lo sostuvo el a quo. (5) Siguiendo con las críticas al fallo, el apelante aduce que la Jueza no consideró los arts. 1933, l940, y 1942 del CC que amparan la petición de su comitente. Culmina el recurrente solicitando la revocación del fallo alzado a revisión.

La Abog. P. Y. G. G., representante convencional de Pablo y Martín Troche Robbiani, presentó ante este Tribunal, a fs. 568/577, su escrito de contestación de los agravios expuestos por el recurrente. Sus argumentos se resumen en los siguientes puntos: (1) En primer término, la contestación, invocando los arts. 231 y 419 del CPC, solicitó se declare mal concedido el recurso que nos ocupa. (2) Respecto a la falta de acción planteada por su parte, como medio general de defensa, reitera que el actor fue desalojado de la propiedad de su mandante, hoy de la Huella S.A., que lleva el Padrón N° 655 de Mariscal Estigarribia y no de la propiedad de Andrés y Agustín Lizarralde, con Padrón N° 656. (3) La contestataria sostuvo, igualmente, que el actor no tenía la posesión del inmueble objeto de esta litis puesto que fue desplazado del mismo mediante una orden judicial -recaída en otro interdicto-, que fue cumplida con todas las formalidades de rigor por lo que su falta de legitimación activa es patente en este caso. (4) En cuanto a la investigación penal, aduce que los recaudos obtenidos en dicha investigación no son pertinentes para el estudio del interdicto que nos ocupa y que, además, fueron agregados con posterioridad al llamamiento de autos. Agrega, a este respecto que el Instituto de Desarrollo Rural y de la Tierra (INDERT), la Dirección del Servicio Geográfico Militar, ni el Fiscal Arnaldo Giuzzio se encuentran facultados para determinar la ubicaciónfísica de losinmuebles, puesto que esta atribución es privativa del Servicio Nacionalde Catastro. (5) Finalmente la contestataria señala que el actor fue desalojado de la propiedad con Padrón Nº 655 y no de la que lleva el Padrón Nº 656. Culmina su presentación solicitando la confirmación del fallo alzado.

Al respecto al tiempo en quese analizanlos argumentos de la Jueza sentenciante la crítica del apelante va adquiriendo entidad. En efecto, la misma, en lo medular admitió la excepción de faltade acción por considerar queel actor fue parte demandada en el interdicto de obra nueva, de retener y recobrar la posesión, que fuera incoado y seguido por Pablo y Martín Troche Robbiani. Es decir, la admisión de la excepción de falta de acción fue fundada en rigor a la luz de la figura de la cosa juzgada, excepción que no fue opuesta por los accionados, lógicamente, por no existir identidad en el objeto.

Esta consideración nos conduce a la conclusión de que el a quo como bien lo señaló el apelante, omitió el análisis de la cuestión sustancial planteada con este juicio, cual es la tesis defendida por el actor que nos refiere que la orden judicial -mandamiento de desalojo de fecha 24 de julio de 2006- fue ejecutada en un inmueble distinto al señalado en la citada orden. La Jueza del Primer Grado de Conocimiento como quedó visto entendió que la presente demanda era improcedente abordando la cuestión desde otra arista.

En efecto se señalo en esta demanda que el juicio de interdicto seguido por Pablo y Martín Troche Robbiani tenía por objeto el inmueble individualizado con el Número de Padrón655 ubicado en el lugar denominado Ex Cabezón o Fortín Mayor Rodríguez en tanto que con este interdicto se pretende recuperar la posesión del inmueble que lleva el Número dePadrón656 situado en el lugar denominadoRancho San Juan del cual el actor fue despojado de la posesión por los demandados, quienes se valieron de una orden judicial en la que se individualizaba la primera heredad citada.

En estas condiciones surge claro que la procedencia de la pretensión del actor defiera ser analizada con la inclusión de este argumento para determinar, en definitiva la justicia del fallo alzado.

A priori del análisis de las pruebas testificales y la constitución del Juzgado en la heredad litigiosa se pude advertir que el actor residía en un lugar distinto al denominado Ex Cabezón o Fortín Mayor Rodríguez. En efecto todos los testigos coincidieron que el Sr. Orrego no vivió, ni ocupó ninguna propiedad en Fortín Mayor Rodríguez, pero que se lo conoce como antiguo ocupante de otra propiedad ubicada en un lugar distinto al Fortín Mayor Rodríguez. Asimismo al practicarse la constitución del Juzgado se fijaron las coordenadas de la propiedad cuales son: Este igual a 766.220 y Norte igual a 7.508.650. Estos parámetros no coinciden con las del lugar otrora denominado Cabezón, que está ubicada en las coordenadas E: 675.352 y N: 7.497/586.

Cabe referir además que los accionados defienden la posesión de la propiedad ubicada en Mayor Fortín Rodríguez, la que lleva el Número de Padrón 655, esta propiedad, bajo ningún concepto, se vería afectada con la declaración de procedencia de éste interdicto puesto que el actor no adujo la ocupación de la misma, ni la pretende con esta acción. Al contrario, en su escrito de postulación se refiere, claramente, que este interdicto está incardinado a recuperar la posesión de la heredad que lleva el Padrón Nº 656 del lugar Rancho San Juan. Es decir, la procedencia de este interdicto no podría lesionar los intereses de los accionados.

Con esta misma conclusión, descartamos el argumento con el que se pretende sostener la falta de legitimación fundada en el hecho de que la propiedad de los Troche Robbiani ya fue vendida a una persona jurídica. Reiteramos esto resulta irrelevante para las resultas de esta contienda en atención a que el accionante invocó la ocupación de una propiedad cuyo dominio recae en Andrés y Agustín Lizarralde, contra quien lleva según el mismo un juicio de usucapión.

En suma, consideramos que la excepción de falta de acción opuesta como defensa general, debe ser rechazada. Asimismo, entendemos que el caso planteado reúne las condiciones de procedencia exigidas por el art. 646 del CPC, por lo que la misma debe ser admitida.

Con respecto a las costas de ambas instancias, de conformidad al art. 203 inc. b) del CPC, las mismas deberán ser soportadas por los accionados.

Por tanto por las razones expuestas es mi parecer que la sentencia en revisión debe ser revocada, con costas. Así voto.

Los Dres. García Ayala y Melgarejo Coronel manifestaron: Adherirse al voto que antecede por los mismos fundamentos.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede y sus fundamentos, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, cuarta sala de la capital. Resuelve: Declarar desierto el recurso de nulidad. Revocar, la SD N°696 del 6 de octubre de 2009 dictada por la Jueza de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Cuarto Turno de la Capital, Secretaría N° 8. En consecuencia, rechazar la excepción de falta, de acción, opuesta por los demandados como defensa general. Hacer lugar a la presente demanda de Interdicto de Recobrar la Posesión que promueve el Sr. Gregorio Orrego ordenando la restitución de la posesión de la propiedad individualizada como Protocolo 28 de 1915, Padrón Nº 656, en el plazo de cinco (5) días de quedar firme y ejecutoriada la presente resolución bajo apercibimiento de que si así no lo hiciere el demandado se dispondrá su desahucio por la fuerza pública, conforme a los fundamentos expuestos en el exordio de esta resolución. Imponer las costas de ambas instancias a los demandados. Anotar, registrar, notificar y remitir una copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.- Raúl Gómez Frutos.- Basilicio García Ayala.- Eusebio Melgarejo Coronel.- Sec.: Letizia Pereira.-