Sotta Novoa, Víctor Manuel s/ Abigeato. (Ac. y Sent. Nº 176)

Asunción, abril 27 de 2011

1ª) ¿Es admisible para su estudio el Recurso Extraordinario de Casación interpuesto?

2ª) En su caso, ¿resulta procedente?

1ª cuestión: La Dra. Pucheta de Correa dijo: El recurrente, bajo patrocinio de abogado, interpone Recurso Extraordinario de Casación contra el fallo más arriba individualizado, confirmatorio de la sentencia dictada en primera instancia en todas sus partes.

Por SD N° 2 del 28 de febrero de 2003, el Juez Penal dispuso tener por comprobado el hecho punible de abigeato, la autoría de Víctor Sotta y además condenar al mismo a la pena de multa.

En primer término corresponde efectuar el Análisis de Admisibilidad del pedido de casación: En cuanto a la impugnabilidad objetiva: El recurrente plantea su recurso de casación en fecha 25 de septiembre de 2007, estando dicha presentación planteada en tiempo, ya que la notificación al recurrente fue realizada por cédula de notificación en fecha 7 de septiembre de 2007, sin existir constancia de ser notificado el condenado en autos, por lo que se halla dentro del plazo establecido por el art. 468 del CPP.

Los Dres. Blanco y Benítez Riera manifestaron: Adherirse al voto de la Ministra preopinante por los mismos fundamentos.

2ª cuestión: La Dra. Pucheta de Correa dijo: En el presente caso se posee clarificada la cuestión a ser debatida. El recurrente pretende la casación del fallo debido fundamentalmente a que: 1) se le ha aplicado una Ley equivocada, la Ley de 1914, contraviniendo el Principio de la Ley más benigna a favor del reo, ya que la conducta supuestamente desplegada por el condenado no se halla más tipificada en el nuevo Código Penal; 2) los juzgadores han aplicado dos leyes de manera conjunta, calificando el hecho con la Ley anterior y penando con la nueva Ley; 3) mala fundamentación debido a que demostró que los animales estaban en co-propiedad con el querellante y 4) la causa se halla prescripta.

Corri?dole traslado, la querella argumenta que la conducta sigue típica y que la Ley que debía ser usada era el Código Penal de 1914. El Ministerio Público opta por hacer lugar a la caación.

Entrando ya en materia de examen, es deber manifestar, en primer lugar, que los tópicos aludidos por el recurrente son conexos todos entre sí, y las respuestas dadas a cada uno de ellos indefectiblemente condicionarán al todo respondido. En cuanto al primer agravio, referente a la aplicación de la Ley más benigna, requiere el casacionista que la Ley más benigna, a su entender, es el nuevo Código Penal, basando su manifestación en que la nueva Ley no dispone, previene o sanciona, la conducta desplegada de remarcar animales; la contraposición a esto argumentado radica en que debido a los plazos verificables, el hecho debe ser sancionado con el Código anterior.

Pasando al segundo agravio, referente a la aplicación conjunta de dos leyes, realizado por los órganos inferiores, se debe expresar que el procedimiento adoptado en este caso por el Juez de primera instancia y avalado por la Cámara es incorrecto. No se puede utilizar elementos de una Ley uniéndolos con otros elementos de otra Ley, creando así una tercera norma que se utilice para sancionar un hecho, al hacerse así se arroga un jurista prerrogativas específicas del Congreso, cual es la creación de leyes.

La imposibilidad de esto radica justamente en la selección de una Ley para aplicar al caso específico, si mía de las dos posibilidades ha sido adoptada, la otra debe ser dejada de lado totalmente, siendo errado entonces lo que realizaron y aceptaron los inferiores, ya que han calificado con una Ley el hecho y lo han penado con otra Ley, por lo que este agravio debe ser aceptado y provoca la nulidad del fallo objeto de estudio.

En cuanto al tercero indicado, la mala fundamentación de alzada, abona lo arriba antedicho sobre la selección híbrida de las normas, pero además adolece, leyendo la respuesta de los agravios realizadas en su oportunidad, de argumentos en lo referente a la tipicidad del hecho, y esto no por la situación de la re-marca, sino porque las manifestaciones de la defensa, sobre la copropiedad de los animales no ha sido respondida con claridad, y éste era uno de los agravios más señalados por la defensa junto con la atipicidad del hecho, por lo que la ausencia de respuesta sobre el mismo es grave, con lo que este agravio también procede en autos.

En cuanto al último de ellos, sobre la prescripción, debe decirse que el recurrente cae en el mismo error que señaló para el primer tópico, puesto que solicita la prescripción atendiendo al Código Penal anterior pero también esgrime el art. 104 del CP vigente para avalar su derecho, lo cual es impropio. Al respecto considero que la prescripción no puede ser más utilizada en autos debido a que se ha dictado sentencia antes de expirar la acción que la provoca y este argumento es válido para la institución de la prescripción ya se mirada esta con la primera o la segunda Ley, con lo que este argumento debe ser dejado de lado.

El Dr. Blanco manifestó: Que habiendo planteado el casacionista entre sus argumentos ante esta Instancia la prescripción de acción de la causa en la cual está siendo investigado Víctor Manuel Sota, pasamos a estudiar este planteamiento en primer lugar:

Habiéndose la presente causa investigado un hecho previsto y penado por el anterior Código Penal de 1914, Necesariamente debemos señalar que la propia Ley nos obliga a considerar la normativa más benigna para la aplicación y en este caso es para el procesado "el Código Penal vigente".

Ahora bien, dentro de la temática ya del Código Penal Ley 1160, el instituto de la prescripción solo puede aplicarse siempre y cuando el proceso no ha concluido; pues si bien, recae en la misma una sentencia mientras no tenga la calidad de firme no pone fin al proceso, siendo esto el objeto ultimo del ejercicio de la acción penal, en consecuencia el órgano jurisdiccional pone fin al conflicto puesto a su consideración. Pero para que lo resuelto por ¬la sentencia obligue, para que adquiera carácter o calidad de coercible o ejecutable, debe estar firme, de tal suerte que no exista posibilidad de modificación posterior y pase a la condición de cosa juzgada, situación está que se verifica puesto que se ha planteado Recurso de Casación contra el Acuerdo y Sentencia dictado por el Tribunal de Apelaciones de la Circunscripción Judicial de Amambay por ende a prima facie podemos concluir que la condena dictada contra el encausado no se encuentra firme.

Así mismo, se debe verificar los plazos procesales y si necesario fuere, disponer la prescripción de la acción, puesto que el cómputo del plazo del mencionado instituto se da por el mero transcurso del tiempo sin que actos realizados con posterioridad tengan efecto legal de manera a suspender o interrumpir tal circunstancia, pudiendo el órgano jurisdiccional declararlo aun de oficio.

El Tribunal de Apelaciones en lo Penal, de la mencionada Circunscripción, integrada por los Miembros Arístides Silva Acuña, Adela Brizuela de Alejandro y Víctor Manuel Paredes, por Ac. y Sent. N° 7 de fecha 6 de septiembre de 2007 dispuso: 1° Desestimar el recurso de nulidad interpuesto por la Defensa del querellado por improcedente y tener por desistido a la parte querellante del Recurso de Nulidad interpuesto. 2° Confirmar, la SD N° 2 de fecha 28 de febrero de 2003, conforme a lo expuesto en el exordio de la presente resolución 3- Revocar, la Sentencia Definitiva rectificada en su numeración de fecha 21 de marzo de 2003, y en consecuencia; Imponer las costas en Primera Instancia al encausado Víctor Manuel Sota Nova, conforme al exordio de la presente resolución. 4° Imponer las costas procesales en esta Instancia en el orden causado. 5° Anotar...", esta resolución ha sido impugnada.

Así mismo, debemos incursar los hechos atribuidos al encausado y de todo ello encuadrarla dentro de lo descripto por el art. 160 del CP Ley 1160 que dice: Apropiación: 1° el que se apropiara de una cosa mueble ajena, desplazándola a su propietario en el ejercicio de los derechos que le corresponden sobre la misma, para reemplazarlo por sí o por un tercero, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa. Será castigada también la tentativa... como también la prescripción de la acción penal, contenidas en el mismo cuerpo legal y su modificación Ley 3440/08, art. 102 Plazos. inc. 4°, dice: "el plazo se regirá de acuerdo al tipo legal aplicable al hecho, sin consideración de agravantes o atenuantes previstas en las disposiciones de la parte general o para casos especiales graves o menos graves", siendo que las normas supra -mencionadas son más benignas, deben ser estas aplicadas íntegramente al encausado, por imperio de la propia Ley, no así parcialmente como lo realizaron los órganos inferiores.

En tal sentido, art. 104 del CP prescribe: Interrupción. 1° La prescripción se interrumpirá por: 1. un auto de instrucción sumarial; 2. mía citación para indagación del inculpado; 3. un auto de rebeldía y contumacia; 4. auto de prisión preventiva; 5. un auto de elevación de la causa al estado plenario 6. un escrito de fiscal peticionando la investigación; y 7. una diligencia judicial para actos investigativos en el extranjero. 2° después de cada interrupción, la prescripción correrá de nuevo. Sin embargo operará la prescripción, independientemente de las interrupciones una vez trascurrido el doble del plazo de la prescripción".

El Dr. Benítez Riera manifestó: Con respecto al fondo de la cuestión traída a estudio agrega cuanto sigue: -En virtud a lo previsto en la CN art. 14 que preceptúa "Ninguna Ley tendrá carácter retroactivo, salvo que sea más favorable al encausado o condenado". Como primer punto se debe determinar cuál es la Ley más benigna en el caso concreto y proceder a su íntegra aplicación.

Al respecto, Creuss en su libro de Derecho Penal Parte General refiere "Para determinar la mayor o menor benignidad de una Ley en comparación con otra u otras, hay que atender a todos los elementos que la integran y, por ende, prever todas las consecuencias jurídicas respecto del sujeto imputado. Una Ley puede ser más benigna que otra por los más variados factores: porque elimina la tipicidad penal de la acción, varia su naturaleza, contenga mayores exigencias de punibilidad, etcétera. Sin embargo, no se pueden formular pautas de comparación a priori, es decir, que permiten determinar en abstracto cuál es la más benigna de entre todas las que intervienen en la sucesión, ya que una Ley que así considerada puede parecer más benigna, al trasladarse al caso concreto, será tal vez susceptible de perder tal calidad al incidir en ciertos aspectos sobre la particular situación del agente, cuando su consideración en abstracto podía no revelarlo. Por ello, la tarea comparativa sólo tiene que ser realizada teniendo en vista el supuesto concretamente planteado para ser juzgado y sobre el que deben especificarse las consecuencias que importaría la aplicación de cada una de las leyes sucesivas para poder seleccionar la más benigna".

Otro punto muy importante a tener en cuenta es que una vez determinada la Ley más benigna, ésta deber ser aplicada in totum al caso concreto, estando prohibida la combinación de varias leyes para formar la más benigna. El Juez una vez que lleva a cabo la comparación, tiene que elegir una de las leyes como la más benigna para regular con ella el caso examinado en todas sus modalidades y consecuencias.

Para la solución del caso particular se debe determinar antes que nada cuáles fueron los hechos probados y en base a ellos aplicar la Ley considerada más benigna en base a los criterios de selección que resulten más favorable al procesado.

Ahora bien el hecho punible de Abigeato en el Código Penal de 1997, se halla previsto en el art. 163 que reza: "El que hurtara una o más cabezas de ganado, mayor o menor, de un establecimiento rural, graja, quinta, casa o en campo abierto será castigado con pena privativa de libertad de hasta 10 años"; sin embargo con la modificación sufrida por Ley 3440/08 el citado artículo quedó redactado como sigue: Abigeato. "1° El que hurtara una o más cabezas de ganado menor o mayor será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años...". De la simple lectura de ambos textos se observa que la conducta desplegada por el procesado Víctor Sotta Novoa no encaja denudo de los presupuestos fácticos exigidos por la norma, pues no se ha probado el hurto, entendido como sustracción de una cosa ajena y específicamente no se ha probado el hurto de cabezas de ganado menor o mayor. Esto es así, ya que en materia de interpretación de la Ley Penal rige el principio de legalidad que implica entre otros supuestos la taxatividad de la norma; en consecuencia el Juzgador al momento de dictaminar sobre la tipicidad de la conducta deberán limitarse a la aplicación estricta de la Ley al caso concreto que ella hace referencia, asegurándose de no incurrir vicios como lo son la aplicación analógica de la Ley, la creación judicial de normas penales o la aplicación retroactiva de la Ley cuando ésta no sea más favorable al reo.

La imposibilidad de subsunción de la conducta del procesado dentro del art. 163 del actual CP; no implica necesariamente que la misma sea completamente atípica ya que el art. 160 del mismo cuerpo legal preceptúa: Apropiación "1° El que se apropiara de una cosa mueble ajena, desplazando a su propietario en el ejercicio de los derechos que le corresponden sobre la misma, para reemplazarlo por sí o por un tercero, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa..." Al respecto, el hecho de remarcar u ordenar la remarcación animales ajenos, implica la abrogación de derechos inherentes al dueño de los animales y en el caso particular traído a estudio según las pruebas arrimadas a la causa el Sr. Víctor Sotta Novoa en el año 1995, ya no era administrador de la Estancia y tampoco era el dueño de los animales remarcados; sin embargo igualmente ordenó la remarcación de 3 animales con sus iniciales desplazando de ese modo al propietario en el ejercicio de sus derechos; por lo que su conducta puede ser subsumida dentro del tipo penal de Apropiación.

En lo que se refiere a la prescripción de la acción, el Código de 1997 es más beneficioso al procesado, teniendo en cuenta que según el art. 101, ésta extingue la sanción penal una vez transcurrido el plazo legalmente establecido para cada tipo, y éste corre paralelamente tanto en la instauración y continuación de la acción, así como en el comienzo de la ejecución de la pena; Sin embargo, en el Código anterior se hace un distingo entre la prescripción de la acción y la prescripción de la pena, para mío el plazo empieza a correr desde la media noche del día de la comisión del delito (art. 118) y para el otro desde la media noche de la fecha de la sentencia ejecutoriada, o del día del quebrantamiento de la condena, si hubiese ésta empezado a cumplirse (art. 123), con lo que el plazo para la prescripción en el antiguo código se ve prolongado según se trate de la acción o de la pena. Pero lo gravitante en esta situación radica en la interrupción de la prescripción ya que en el Código de 1914, la prescripción queda interrumpida desde que se inicia el procedimiento, y vuelve a correr una vez que se paralice su prosecución (art. 121), en cambio en el de 1997, después de cada interrupción, la prescripción correrá de nuevo. Sin embargo, operara la prescripción, independientemente de las interrupciones, una vez trascurrido el doble del plazo de la prescripción (art. 104 num. 2).

Del breve análisis realizado para la selección del cuerpo legal a ser aplicado al imputado Víctor Sotta Novoa, se desprende que el Código actual (1997) lo beneficia en mayor medida, por lo que corresponde proceder a fundar el presente fallo en base al mencionado código.

Realizado el estudio del Ac. y Sent. N° 7 del 6 de septiembre de 2007, se concluye que el Tribunal ad quem, no sólo ha optado por aplicar la Ley menos benigna al procesado (Código Penal de 1914), sino que al confirmar la sentencia definitiva de primera instancia por los mismos fundamentos ha realizado implícitamente lo que en doctrina se denomina creación judicial de una Ley, es decir, ha combinado dos leyes creando una nueva, ya que ha tipificado la conducta del procesado dentro de lo previsto en el art. 387 nums. 1 y 5 del Código anterior y le ha impuesto una sanción establecida en el nuevo código (multa art. 66). Debemos remarcar que el Abigeato del anterior código era sancionado únicamente con pena privativa de libertad, y no con multa como erróneamente dispuso el a quo y lo confirmó el Tribunal de Alzada. Ante tal situación únicamente cabe declarar la nulidad de la citada resolución, ya que como resultado de una errónea aplicación de la Ley al caso concreto, únicamente puede dictarse una resolución carente de fundamento, de conformidad a lo previsto por el art. 478 num. 3 del CPP.

En ese sentido, y de la constatación material del expediente judicial se comprueba que durante el trámite del proceso no se verifica obstáculo insuperable alguno que amerite la suspensión en los términos del art. 103 del CP que dispone: Suspensión. "1° El plazo para la prescripción se suspenderá cuando, por circunstancias objetivamente insuperables, la persecución penal no pueda ser iniciada o continuada. Esto no regirá cuando el obstáculo para la persecución penal consista en la falta de instancia o de la autorización prevista en el art. 100. 2° Superado el obstáculo, el plazo continuara computándose". Sin embargo se observan varios actos interruptivos como ser la presentación de las peticiones del fiscal, la citación para la indagatoria, el auto de elevación de la causa al estado plenario entre otros; es así, que corresponde determinar si de conformidad a lo preceptuado en el art. 104 num. 2° del CP, ha trascurrido el doble del plazo de la prescripción independientemente de las interrupciones más arriba señaladas.

Atento a la fecha del hecho (primeros meses de 1995), y bajo la figura de Apropiación que prevé una pena máxima de hasta cinco años o multa, se constata que a la fecha efectivamente ha trascurrido el doble del plazo para la prescripción (10 años); por lo que corresponde, declarar operada la prescripción de la acción penal con respecto al procesado Víctor Sotta Novoa en la presente causa.

Por los méritos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Resuelve: Declarar la prescripción de la acción penal en esta causa, por los argumentos expuestos en el considerando de esta resolución. Anotar, registrar y notificar.- Alicia Pucheta de Correa.- Sindulfo Blanco.- Luis María Benítez Riera.- Sec.: Karinna Penoni de Bellassai.-