Franco Colman, Elena María Gloria s/ acción de inconstitucionalidad (Ac. y Sent. N° 773)

En el caso en estudio, conforme surge de la documentación adjuntada es jubilada del Magisterio Nacional (Dec. N° 19.436 del 20/01/78, fs. 54). Con posterioridad a ello la misma siguió ejerciendo la docencia en diferentes entidades educativas públicas y desde el año 2004 es funcionaria de la Policía Nacional (Resolución N° 5 del 07/01/04 de la Comandancia de la Policía Nacional, fs. 55/56).

Nos encontramos entonces ante una situación particular, por una parte es jubilada docente y actualmente docente en actividad y funcionaria policial.

Con respecto a la alegada inconstitucionalidad del art. 14 inc. b) de la Ley 1.26/00 se constata que dicha normativa no afecta derechos concretos de la accionante, ya que la misma se encuentra actualmente dentro de la función pública. En consecuencia y en virtud al art. 550 del CPC, la misma carece de legitimación activa ya que no le causa lesión alguna a sus derechos.

Ahora bien, con respecto al art. 16 inc. f) de la referida Ley, si lo interpretamos desde el punto de vista que la misma se basa en la prohibición legal de la doble remuneración, surge que de esta disposición subyace una prohibición de percibir en forma conjunta el haber jubilatorio y el salario que corresponde al cargo para el cual ha sido contratada.

De acuerdo con autorizadas opiniones doctrinarias de tratadistas de Derecho Administrativo cabe puntualizar que el haber jubilatorio no es un favor que hace el Estado, es una devolución de los aportes que el funcionario ha hecho durante todo el tiempo que se halla establecido en la Ley. No es una remuneración o salario que el jubilado percibe por trabajos realizados. Es considerado simplemente como una duda del Estado que tiene con el funcionario que ha pasado de la actividad a la pasividad.

El art. 105 de la Constitución prohíbe la doble remuneración del funcionario público al establecer que ninguna persona podrá percibir como funcionario público, más de un sueldo o remuneración simultáneamente, con excepción de los que provengan de la docencia. La norma constitucional mencionada es sumamente clara y no ofrece ninguna duda. Pero se refiere a la doble remuneración del empleado público en servicio activo y no pasivo (jubilado), estableciendo en forma precisa una excepción al referirse al salario que provenga de la docencia.

De lo expuesto precedentemente podemos sostener que, el referido art. 16 inc. f) es conculcatorio del art. 109 de la Constitución, en razón de que la jubilación constituye un patrimonio del jubilado con carácter vitalicio y ninguna autoridad puede privarle de este beneficio, salvo la excepción expresa de la mencionada norma constitucional. Con referencia a lo expresado sobre la doble remuneración, cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia ya se expidió con respecto a este tema, a través del Acuerdo y Sentencia N° 554 de fecha 07 de setiembre de 2001 y las que se emitieron posteriormente con referencia a la misma cuestión.

Por otra parte, el art. 88 de la Ley Suprema establece: "... no se admitirá discriminación alguna entre los trabajadores por motivos étnicos, de sexo, de edad, religión, condición social y preferencias políticas o sindicales...". Sin embargo, la disposición prevista en el art. 251 de la Ley de Organización Administrativa, contempla una discriminación del jubilado con relación a los demás funcionarios públicos, cuando, el único requisito para acceder al cargo es la "idoneidad", obligándolo además a renunciar parte de su patrimonio a su salario para seguir prestando sus servicios al Estado, circunstancia ésta que vulnera el derecho al trabajo. En estas condiciones, corresponde hacer lugar a la acción promovida, declarando la inaplicabilidad del art. 16 inca. f) y 251 de la Ley de Organización Administrativa, en relación con la accionante.

En relación al art. 40 de la Ley 1626/00 que establece la jubilación como uno de los modos de terminación de la relación laboral entre el Estado y sus funcionarios, cabe mencionar, que ello constituye una facultad típicamente administrativa, donde previa concurrencia de ciertos requisitos, se establecerá el quantum del haber jubilatorio. Este artículo no lesiona disposición constitucional alguna, ya que el derecho a la estabilidad laboral queda garantizado dentro de los límites que la Ley establezca (art. 94), siendo la jubilación uno de los limites al ejercicio del trabajo, cuando se ha cumplido cierto tiempo de servicio al Estado.

Finalmente con respecto al art. 61 de la aludida Ley, que establece la prohibición de percibir dos o más remuneraciones de la administración pública, vemos que ella no hace sino desarrollar lo expresamente previsto en el art. 105 de la Constitución que dispone: "Ninguna persona podrá percibir como funcionario o empleado público más de un sueldo o remuneración simultáneamente, con excepción de los que provengan del ejercicio de la docencia". Además el art. 61 está complementado por el art. 62 de la citada Ley, que dice: "Exceptúase de la disposición del artículo anterior a la docencia de tiempo parcial. Ella será compatible con cualquier otro cargo, toda vez que sea fuera del horario de trabajo y no entorpezca el cumplimiento de las funciones respectivas". Es decir, en virtud a esta norma, el funcionario público puede ejercer a su vez la docencia siempre que ella sea a tiempo parcial. En el caso de autos, la accionante ha demostrado que presta servicios de Policía Nacional y a la vez que parcialmente ejerce la docencia, según los documentos adjuntados a la promoción de la acción. En consecuencia, no existe agravio alguno para la misma en tal sentido.

El citado art. 61 no denota vicios de inconstitucionalidad, porque reglamenta el art. 105 de la Ley Suprema, y como expresáramos más arriba, la prohibición de la doble remuneración se refiere al empleado público en servicio activo que ocupa dos cargos simultáneamente, y no a quienes se encuentran bajo el régimen jubilatorio. Además, en el caso particular de la accionante, el ejercicio de la docencia tampoco se encuentra dentro de la prohibición constitucional, la que exonera expresamente a dicha actividad de la prohibición de la doble remuneración.

Por las consideraciones que anteceden, corresponde hacer lugar parcialmente a la presente acción de inconstitucionalidad promovida por la Sra. María Gloria Franco Colmán, y en consecuencia, declarar inaplicable el art. 16 inc. f) de la Ley 1626/00 "De la función Pública", y el art. 251 de la Ley de Organización Administrativa, en relación con la accionante, de acuerdo al art. 555 del CPC. Es mi voto.

A su turno el Doctor Altamirano Aquino dijo: que disiente respetuosamente con el ministro preopinante y agrega: la Sra. Elena María Gloria Franco Colman, por derecho propio y bajo patrocinio de abogada, se presentó a promover Acción de Inconstitucionalidad contra los arts. 14 inc. b), 16 inc. f), 40 inc. b), 61 y 106 de la Ley 1626/00 de la Función Pública; art. 251 de la Ley de Organización Administrativa; por violación de los art. 47, 88, 101, 105, 109 y 137 de la Constitución Nacional.

1.- La accionante acompaña como documento de la presentación el Dec. N° 19.436 de fecha 20 de enero de 1987; "Por el cual se Acuerda Jubilación Ordinaria a la Sra. Elena María Franco de Candia" y consecuencia decreta en el art. 1 ... Acuérdese jubilación ordinaria mensual de (Gs. 40.649) cuarenta mil seiscientos cuarenta y nueve guaraníes, a la Sra. Elena María Franco de Candia, en mérito a los veinticinco años y tres meses de servicios prestados en el Magisterio Nacional; 2.- Acuérdase a la Sra. Elena María Franco de Candia los beneficios del art. 2 del Dec.-Ley 314/62, 3, 4."; Posteriormente mencionada la resolución N° 5 de fecha 7 de enero del 2004 de la Comandancia de la Policía Nacional, por la cual se nombra a la Sra. Elena María Gloria Franco Colman, con C. I. N° 354.298, con la Categoría F-63, como Funcionaria de la Policía Nacional.

2.- Los fundamentos teórico-doctrinarios que sostienen la tesis de rechazo a la Inconstitucionalidad planteada se fundan en las siguientes manifestaciones:

2.1.- El Estado es el garante de la igualdad de todos los habitantes de la República "?para el acceso a las funciones públicas no electivas, sin más requisito que la idoneidad" (art. 47, num. 3 CN) y "Todos los habitantes de la república tiene derecho a un trabajo lícito, libremente escogido y a realizarse en condiciones dignas y justas" (art. 86 CN) y "Todos los paraguayos tienen el derecho a ocupar funciones y empleos públicos" (art. 101 CN).

Los que prestan servicios al Estado participan del régimen de jubilaciones regulado por Ley (art. 103 CN).

2.2.- Estos presupuestos constitucionales nos dicen claramente que el Estado debe garantizar el legítimo derecho de todos los habitantes, y más específicamente el legítimo derecho de todos los paraguayos, de llegar a ocupar una función o empleo público, sin más requisitos que la idoneidad.

2.- El Estado, a través de sus reparticiones, provee lugar de trabajo a los habitantes de la República y los somete a un régimen de jubilación mediante el cual los mismos, al llegar a una determinad edad, o aún sin llegar a esa edad se invaliden para el trabajo, puedan disfrutar de una renta vitalicia que les permita atender a sus necesidades vitales.

2.4.- Con la jubilación el jubilatorio o empleado público concluye la elación de dependencia con el Estado, y el Estado da por cumplida su obligación de dador de trabajo y al mismo tiempo habilita un nuevo lugar para otro habitante. El jubilado, desde entonces, ya no puede reingresar al sistema, y es justo que así sea frente a otros que pretenden acceder a la función o empleo. Con esta modalidad en modo alguno se priva o afecta el derecho del jubilado de continuar trabajando. Puede hacerlo de todas las maneras posibles permitidas y lícitas, menos reingresar al sistema conservando la condición de jubilado. Y así debe ser, porque es más justo o en todo caso menos injusto, que un jubilado continúe ocupando una función o un cargo, o que un habitante idóneo desocupado quede privado de acceder a ella o a el?. Los casos excepcionales de jubilados con reconocida habilidad, competencia o experiencia invocados para justificar la continuidad de la prestación de servicios al Estado, puede encararse a través de muchas modalidades contractuales, pero reitero, no puede jamás traducir la generalidad y consecuentemente, servir de argumento para sostener que la disposición legal que prohíbe la continuidad o permanencia de la relación con el Estado, sea inconstitucional.

3.- Debo aclarar también que al vertir mi criterio respecto al reingreso de los jubilados a la administración pública, no olvido de ninguna forma la situación de especial consideración en la que se encuentran los docentes, carrera que por la importancia de su función de formación en la sociedad las características singulares de su ejercicio y la esencia de servicio que lleva implícita en ella, es regulada siempre de manera especial y excepcional en las leyes de la República. En nuestra propia Constitución Nacional se dispone: "Ninguna persona podrá percibir como funcionario o empleado público, más de un sueldo o remuneración simultánea, con excepción de los que provengan del ejercicio de la docencia" y es este el espíritu que debe prevalecer. Lo que es materia de excepción y si se quiere de protección y fomento es el ejercicio de la docencia, y es por eso que muy bien puede un funcionario público jubilado percibir la remuneración correspondiente a su condición y al mismo tiempo ejercer la docencia, sin producirse incompatibilidad alguna, no así a la inversa, un docente jubilado acceder a la administración pública, pues estaría frente a los demás funcionarios en injusta situación de ventaja.

4.- Por otro lado, sobre las manifestaciones vertidas por la accionante considero oportuno mencionar, que las leyes se dictan para ser aplicadas obligatoriamente a partir de su publicación o de su vigencia. De ahí que en modo alguno se puede hablar de la "?eventual posibilidad de aplicación?". No estando aplicada, se esta en inobservancia legal manifiesta. El habitante de la República, beneficiario de una jubilación, otorgada por la administración pública, no puede, sin incurrir en una actitud injusta, reclamar, como en el presente caso, la garantía constitucional (art. 47 num. 3 CN) de la "igualdad para el acceso a las funciones públicas" cuando ha permanecido más de 20 años en la Función Pública, al término de la cual le fue acordada la jubilación. Tampoco es legítimo el rechazo de la supuesta "discriminación entre los trabajadores", puesto que lo que la ley prohíbe, es el reingreso a la carrera administrativa, y mas cuando la pasantía por ella ha culminado con la jubilación. A partir de entonces, el Estado puede legal y legítimamente dar por satisfecho el reclamo del derecho del paraguayo "a ocupar funciones o empleos públicos". (art. 101 CN) y dejar una nueva plaza, para igual derecho de otro paraguayo.

Las disposiciones atacadas, no limitan ni prohíben el trabajo lícito, libremente escogido y a realizarse en condiciones dignas y justas. Puede ejercerse toda y cualquier actividad lucrativa lícita, menos aquella por la que se ha transitado. La casuística nos enfrenta a circunstancias particulares de desigualdades injustas que puedan, eventualmente merecer protecciones discriminatorias. Entre tanto, debe primar el interés general (art. 128 CN) protegido en estas disposiciones legales.

5.- Por las consideraciones que anteceden, opino que la disposiciones legales atacadas, en modo alguno vulneran normas de rango constitucional, por el contrario, operacionalizan las declaraciones de igualdad para el acceso a las funciones públicas y elimina la posibilidad de discriminación ante otros habitantes o paraguayos desocupados provistos de idoneidad. Voto por el rechazo de la acción. Es mi voto.

A su turno el Doctor Núñez Rodríguez manifestó que se adhiere al voto del Ministro preopinante, Doctor Fretes, por los mismos fundamentos.

Asunción, 7 de septiembre de 2005.

Por lo méritos de acuerdo que anteceden, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional; Resuelve: Hacer lugar, parcialmente a la acción de inconstitucionalidad promovida por la Sra. Elena María Gloria Franco Colman y en consecuencia, declarar inaplicable el art. 16 inc f) de la Ley N° 1626/00 "De la Función Pública" y el art. 251 de la Ley de Organización Administrativa, en relación con la accionante, de acuerdo al art. 555 del Código Procesal Civil. Anotar, registrar y notificar.- Antonio Fretes.- José V. Altamirano Aquino.- Víctor Manuel Núñez Rodríguez.- Sec.: Héctor Fabián Escobar.-