Sanabria Lanzoni, Carlos Alberto s/ Abuso sexual en niños. (Ac. y Sent. N° 66)

2ª Instancia.- Asunción, septiembre 24 de 2009.

1ª) ¿Es competente este Tribunal para conocer y decidir en el presente recurso?

2ª) ¿Es admisible el recurso interpuesto o en su caso, se debe rechazar?

3ª) ¿Se ajusta a derecho la sentencia condenatoria?

1ª cuestión: El Dr. Aveiro Monello dijo: El estudio en Alzada del Recurso de Apelación Especial interpuesto contra la SD Nro. 3 de fecha 9 de enero de 2009, del Tribunal de Sentencia de la Capital, es de competencia, sin lugar a dudas, de este Tribunal de Apelaciones. En efecto, las reglas establecidas en el art. 40 inc. 1 otorga facultades al mismo para decidir en Apelación. Consecuentemente, la competencia del Tribunal de Apelaciones es insoslayable. Es mi voto.

Los Dres. Servín y Vera Navarro manifestaron: Adherirse al voto precedente por los mismos fundamentos.

2ª cuestión: El Dr. Aveiro Monello dijo: Es deber del Tribunal de Apelaciones formular criterios sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación Especial, de acuerdo a las reglas del art. 471 del CPP y en esta perspectiva conviene tener presente que la pretensión recursiva debe cumplir con algunos presupuestos básicos para su consideración por el Tribunal de Apelaciones como: a) presentación en tiempo; b) cumplimiento de los requisitos formales y c) que la resolución recurrida sea afectable al recurso interpuesto. La determinación del Tribunal de Sentencia contra la cual se recurrió, las partes recurrentes se dieron por notificadas con la lectura de la sentencia realizada en fecha 9 de enero de 2009, con lo que se dieron por notificadas de la resolución referida; los escritos de apelación fueron presentados dentro del plazo legal. El plazo para interponer el Recurso de Apelación Especial es de diez (10) días, conforme a lo estipulado por el art. 468 del CPP. En conclusión, los recursos de apelación especial fueron interpuestos dentro del plazo establecido (10 días), cumpliendo así el presupuesto a). Luego en cuanto al cumplimiento de los demás requisitos formales, se ha cumplido con el traslado, contestación, etc. En consecuencia este Tribunal decide la admisibilidad de los recursos y su procedencia de conformidad al art. 466 del CPP, permitiendo abrir la jurisdicción en Alzada a los fines de un nuevo estudio de la causa. Es mi voto.

Los Dres. Servín y Vera Navarro manifestaron: Adherirse al voto precedente por los mismos fundamentos.

3ª cuestión: El Dr. Aveiro Monello dijo: Abocado al análisis del caso en particular, tenemos en primer lugar que el Tribunal de Sentencia, resolvió entre otras cosas: "...1) Declarar la competencia de este Tribunal de Sentencia...para entender y juzgar en esta causa...2) Declarar la procedencia de la acción penal incoada por el Ministerio Público y la querella adhesiva...3) Declarar en mayoría no demostrada en juicio la existencia del hecho punible de Abuso Sexual en Niños...acusado en el presente caso por la representante del Ministerio Público y la querella adhesiva...4) Absolver en mayoría de reproche y pena en la presente causa al acusado C.A.S.L...con la expresa constancia de que la formación de la presente causa no afecta su buen nombre, honor ni reputación...5) Ordenar el cese de las medidas cautelares de carácter personal en la presente causa que pesan en contra del acusado...6) Firme esta resolución, librar oficio a la Sección de Antecedentes Penales del Poder Judicial y a la Policía Nacional para su registro correspondiente...7) Imponer las costas del juicio en el orden causado...8) Anotar...".

Que, a fs. 865/916 de autos, obra el escrito de fundamentación de recurso de apelación especial, presentado por el Abog. A.E.K., quien en la ocasión manifestó en lo sustancial: "...el Juez penal de sentencia Abog. V.M. expuso como supuesta fundamentación que los medios probatorios no permitían corroborar la configuración de los elementos objetivos del tipo legal de abuso sexual en niños y, sin embargo, la Jueza Gloria Hermosa sostiene que existían periciales que si aseguraban la existencia del hecho, aunque hipotéticamente habían otros medios probatorios que negaban su configuración, aunque sin explicar racional y legalmente cuáles eran esos elementos de convicción...la Jueza Gloria Hermosa hace mención al extravío de un medio de prueba ofrecido por ambas acusaciones, específicamente a la grabación en audio vídeo de la pericia psicológica realizada a la pequeña víctima en Cámara Gesell....la Jueza Gloria Hermosa, quien alega que existen pruebas que confirman la materialidad del hecho y otras que niegan la comisión del mismo -contradiciendo la supuesta falta de tipicidad objetiva invocada por el Presidente del Tribunal- renglones posteriores a evidenciar la discordancia absoluta de su voto con el del presidente del Tribunal de Sentencia, alega que para ella la producción y valoración de un medio probatorio extraviado iba a coadyuvar para la dilucidación del caso que en su fuero interno para la misma era importante...¿Cuál es, en definitiva, el sentido del voto absolutorio? ¿Se ha dejado impune a C.S.L. porque no se demostró la existencia del hecho o porque los jueces hallaron dudas que se consideraban insuperables?...El razonamiento jurisdiccional del Juez Víctor Medina -por guardar las formas solamente nos ceñimos a tal nomenclatura- es totalmente contradictorio con la de la Jueza Gloria Hermosa de Correa, desde el momento en que el primer valora medios de prueba y concluye con la falta de tipicidad objetiva y, aquella realiza una valoración de algunos medios probatorios y argumenta una supuesta "insuficiencia"...el voto del Juez Medina no puede coexistir en una misma resolución con lo argumentado por la Jueza Hermosa y menos aún puede aseverarse que el voto de la mayoría es coherente, sino todo lo contrario, se repelen notoriamente y torna la decisión en manifiestamente ilógica e incongruente...el Dr. Pablo Lemir...omitió referirse al informe complementario que explicaba la diferencia secuencial, histórica y científica de lo aseverado en el primero y en el segundo...ni siquiera se tomaron la molestia de, cuanto menos explicar porqué el Dr. Pablo Lemir estaba en lo cierto frente a los tres documentos y no a los dos documentos a los que sólo hizo mención el galeno y de los que se agarraron los magistrados que votaron en mayoría...sólo mediante esa supresión mental hipotética de una prueba de inconmensurable claridad en forma adrede, orillando a la trasgresión de sus deberes legales...lo sostenido por Lemir se basó en una información incompleta y ello quedó plenamente acreditado en juicio...pese a que dicho informe ampliatorio del 18 de enero de 2005 fue íntegramente leído al deponer justamente la Dra. Rosana Meza, los jueces Víctor Medina y Gloria Hermosa consideran que hay una "incompatibilidad" entre los diagnósticos, sin considerar siquiera en algún sentido el aludido informe ampliatorio...El Tribunal en mayoría, no observó las reglas de la sana crítica racional, como lo exige el art. 175 del CPP, ya que debió formar su convicción de la valoración conjunta armónica de todas las pruebas producidas, no extractando determinadas partes...peticionando expresamente...que se anule la SD Nro. 3 del 9 de enero de 2009 y se disponga el reenvío para un nuevo juicio oral y público o, en su defecto, si así lo estiman pertinente, revoquen y decidan directamente...".

Que, a fs. 917/930 de autos, obra el escrito de promoción y fundamentación de recurso de apelación especial presentado por la Agente Fiscal interviniente, G.Q.G. Que, constituyen sus argumentos, en lo sustancial que: "...no han fundado sus decisiones de la forma reglada y referida precedentemente, han realizado dicha valoración en forma parcial, fraccionada y únicamente a los efectos de pretender cumplir con su obligación de jueces y justificar su decisión basada quizá en una mera intuición o contaminada con chismes y prejuicios, y así han valorado las pruebas y fundado sus decisiones en supuestas contradicciones o insuficiencias de medios probatorios...los jueces Víctor Medina y Gloria Hermosa en ningún momento valoran las declaraciones testimoniales y el informe psicológico realizado en Cámara Gesell. a la menor, es decir, no dan ningún tipo de explicaciones sobre el valor que le dieron a tales pruebas, limitándose en forma tímida e insuficiente señalar en ninguna parte de la sentencia aspectos o cuestiones supuestamente contradictorias...La conclusión de los jueces viola los principios de la sana crítica racional establecida en el art. 165 del CPP puesto que los mismos han obviado valorar el informe ampliatorio del Sanatorio San Roque en el que claramente se establece el examen superficial del área ginecológica de la menor y por el contrario tenemos que el Juez Ricardo Alfonso Medina realizó la valoración conforme a las reglas de la sana crítica racional, es decir, de la valoración armónica conforme a las reglas de la sana crítica racional...Continuó argumentando el Dr. Ricardo Alfonso Medina que "...la Dra. Meza al declarar en carácter de testigo, expuso en diversas oportunidades el carácter superficial del examen realizado a la niña asimismo en dicha declaración, se leyó íntegramente un informe que la Dra. Meza dirigido a la Fiscal de la causa en fecha 18 de enero de 2005, en el que consta de un modo claro que la inspección a la menor fue prácticamente de la parte de la piel de la zona genital de la menor y la verificación exhaustiva más íntima del genital de la niña directamente lo derivó al Policlínico Rigoberto Caballero...para aseverar la contradicción en los diagnósticos médicos debo representarme mentalmente de que el informe ampliatorio no existe...Este hecho grave por cierto evidencia la forma en que los mismos realizaron una valoración parcial y desintegrada de los elementos probatorios que fueron producidos en juicio, pasando por alto dos medios probatorios de fundamental importancia constituidos por el informe ampliatorio del 18 de enero de 2005, del Sanatorio San Roque y la declaración testimonial de la Dra. Rosana Meza ante el Tribunal de Sentencia no encontrándose ningún tipo de explicación racional con respecto a este hecho por parte de dichos magistrados, muy al contrario de la labor valorativa desplegada por el Dr. Ricardo Alfonso Medina en su voto en minoría...se suma el hecho de que la fundamentación de los mismos constituye una "fundamentación aparente", es decir, una fundamentación en que los jueces se limitan a la relación de los hechos y a transcribir en la sentencia los diversos medios probatorios sin realizar en realidad una valoración de los mismos...Por lo que se requiere...se dicte resolución revocando o anulando la SD Nro. 3 de fecha 9 de enero de 2009 y, en consecuencia, se reenvíen los antecedentes a los efectos del sorteo correspondiente para la integración de un nuevo Tribunal de Sentencia, para la realización del juicio oral y público del acusado Carlos Sanabria Lanzoni...".

Que, a fs. 935/943 de autos, obra el escrito de contestación de recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público y la Querella Adhesiva, presentado por los Abogs. J. F. C. L. y A. A. A., quienes por dicho medio manifestaron principalmente que: "...la querella pone en evidencia que su intención es cuestionar la valoración hecha por los Magistrados a partir de la sana crítica, ya que no está de acuerdo con la conclusión, y por supuesto, con la interpretación que cada sujeto procesal del Tribunal tiene sobre lo que pudo percibir a lo largo del juicio...En el caso que nos ocupa, ambos Magistrados coinciden en lo más importante, la imposibilidad de demostrar la existencia del hecho, lo que debe imperiosamente derivar en la absolución...Es falso que en la Sentencia no se hayan valorado todos los medios probatorios...teniendo a la vista la Sentencia Definitiva, ya que en ella se desarrolla en detalle todo lo acontecido durante el debate oral...Insiste la apelante en pretender una revalorización de las pruebas, cuando trae a colación la interpretación del voto mayoritario referente a diagnóstico médicos claramente contradictorios...la querella afirma falsamente que se estaría en presencia de una fundamentación aparente...los magistrados en mayoría explican lo que percibieron de la producción probatoria y el valor que le dan a cada testimonial y a las documentales...El recurrente presenta a la no realización de una nueva pericia similar como una supuesta violación de sus derechos, siendo que fue precisamente quien se opuso durante todo el juicio a esa prueba por supuestamente proteger a la menor en su integridad. Esto consta claramente en el acta de juicio...La prueba es el informe de las psicólogas resultando de la entrevista, denominada técnicamente "Cámara Gesell", en honor al creador del método. La prueba no es la filmación que hizo el Ministro Público detrás de un vidrio y con una cámara propia...Al Excmo. Tribunal de Apelación en lo Penal respetuosamente solicito...Declare inadmisibles los recursos de apelación especial interpuestos...En caso de considerar admisibles los recursos, rechace los mismos, confirmando la sentencia en todas sus partes, salvo en la que hace referencia a la imposición de costas, debiendo estas imponerse a la querella y al Ministerio Público...".

El Dr. Aveiro Monello dijo: Cabe recordar que éste Tribunal de Alzada está imposibilitado a revalorar las pruebas, como también a modificar los hechos en cuya producción y discusión no ha participado; debiendo limitarse a examinar la corrección jurídica del fallo, en cuanto a la observancia de la Ley sustantiva y de las formas esenciales del proceso.

Que, de las expresiones de agravios de los recurrentes se deducen graves irregularidades de orden procedimental que se constatan con la lectura de la sentencia en cuestión y que merecen el análisis que a continuación se desarrollará.

Que, los miembros del Tribunal de Sentencia en mayoría realizaron una valoración parcial, incompleta de los elementos de prueba, omitiendo sin ninguna justificación elementos probatorios introducidos y realizados de manera legal. En este sentido, el Tribunal de Sentencia en mayoría obvió el segundo informe ampliatorio de fecha 18 de enero de 2005, remitido por la Dra. Rosana Meza, por el que la citada profesional aclaró que la inspección que realizó en el Hospital San Roque fue superficial y que la inspección exhaustiva de la menor la derivó al Hospital Rigoberto Caballero; asimismo, se omitió la valoración de la declaración testifical rendida en Juicio Oral y Público. De este modo, sólo valoró el primer informe de la Dra. Rosana Meza y el del Hospital Rigoberto Caballero para concluir que ambos eran contradictorios. Agregaron para robustecer esta posición lo manifestado por el Dr. Pablo Lemir, quien alegó la contradicción entre el primer informe del Hospital San Roque y el del Hospital Rigoberto Caballero, pero, aclaró que sólo tuvo a la vista ambos diagnósticos médicos, no así el informe ampliatorio aclaratorio de fecha 18 de enero de 2005.

Que, esa valoración incompleta, parcial de las pruebas afecta los derechos de las partes recurrentes, ya que viola abiertamente las reglas de la valoración establecidas en nuestro ordenamiento procesal, dado que el art. 175 del CPP exige que el tribunal forme su convicción de la valoración conjunta y armónica de todas las pruebas producidas, con arreglo a la sana crítica. En este sentido, debo recalcar que el art. 175 del CPP habla que la valoración debe hacerse de todas las pruebas producidas.

Que, otro vicio o defecto que se detecta en la sentencia apelada es la fundamentación insustancial de los miembros del Tribunal de Sentencia que votaron en mayoría, la que se evidencia en la valoración muy superficial de las declaraciones testimoniales y del informe psicológico realizado en la Cámara de Gesell; a continuación transcribo parte de las fundamentaciones del Tribunal de Sentencia en mayoría: "Análisis de Víctor Manuel Medina Silva:...es deber del Tribunal hacer especial mención de los diagnósticos médicos practicados a la menor C. A. S. F., en los diferentes trances soportados por esta criatura inocente...en el diagnóstico expedido por el Sanatorio San Roque se expresa cuanto sigue: "...examen ginecológico región bulbo perineal con signos inflamatorios. Se constata perforación del himen pequeño; vagina con signos inflamatorios, sin signos de sangrado, sin desgarros...". El diagnóstico expedido por el Policlínico Policial del Rigoberto Caballero dice: "...Examen físico: escolar, alerta, reactiva, conocida alérgica. Área genital: labios mayores normales, labios menores congestivos. Himen desgarro reciente en hora 2 y 11. Secreción medicamentosa. Área perianal congestiva...De estos dos diagnósticos surge una incompatibilidad en el contenido, a decir del testimonio del Dr. Pablo Lemir y del informe elaborado por el mismo conjuntamente con los Dres. Rafaela Fernández y Silvio Chirife. El informe de referencia se ha producido al testimoniar el Dr. Pablo Lemir Marchese, quien ha basado su declaración precisamente en los respectivos diagnósticos, pues no pueden coexistir conjuntamente, y por ello se ha requerido una nueva inspección de la menor...Estudio de la declaración de los testigos: La Lic. Andrea de Fernández ha señalado haber participado de la entrevista en Cámara de Gesell con la menor C. y que en tal circunstancia lo han acompañado las Psicólogas Mirtha Mercedes Maldonado Ibarrola y Norma Espínola de Benítez; la conclusión de las tres psicólogas determinan como puntos resaltantes...que la niña ha revelado que el padre le ponía cremas en la parte genital, que le ponía de manera muy fuerte, antes no le dolía pero ahora sí...(a continuación dice el Juez) Debe decirse que ninguna de estas deposiciones han determinado en forma contundente respecto de la existencia del abuso sexual, pues señalan que los citados elementos de vergüenza, pudor, sentimiento de enojo hacia el padre, etc. son indicadores de abuso sexual, pero ello no implica la existencia del tipo penal que se halla en juzgamiento...". A su turno, la Jueza Penal Gloria Amanda Hermosa de Correa manifestó: "...que se adhiere integrante a los fundamentos expresados por el Presidente del Tribunal...entre la mayoría de los delitos o hechos punibles, es uno de los más difíciles de probar...todas las partes han aportado los medios probatorios que consideraron conducentes para probar sus alegatos...no he podido, pese a todos los esfuerzos realizados, arribar a una certeza absoluta de la comisión del hecho punible...dada la vasta contradicción entre las distintas pruebas producidas en juicio, he podido concluir con suficiente certeza, que el hecho fuente del presente juicio, no ha sido probado...no ha quedado acreditada la materialidad de la violación de la norma contenida en el art. 135 del CP...Ante la tamaña incertidumbre y cúmulo de contradicciones derivados no solamente por los testimonios acogidos por este Tribunal de Sentencia sino también por los informes de los expertos en la materia, voto con el Sr. Presidente del Tribunal...por la absolución del acusado...".

Como se puede observar, se suple la explicación de cuestiones que presuntamente son contradictorias por la transcripción de las pruebas producidas, frases rutinarias y relatos insustanciales, configurándose de este modo lo que en doctrina se conoce con el nombre de fundamentación aparente y que, dentro de nuestro ordenamiento se conoce como fundamento insuficiente, defecto este que habilita el uso de los remedios procesales previstos en el Recurso de Apelación Especial.

Que, en virtud de lo que antecede, considero que se han vulnerado principios constitucionales y de rango procesal previstos en los arts. 125, 175, 403 inc. 4 del CPP; no existió igualdad de oportunidades para las partes; no existió búsqueda de la verdad ni libertad probatoria plena, cercenada por la pérdida realizada a la menor C.A.S.F., en la Cámara de Gesell. Vuelvo a repetir, no se valoran en esta instancia las pruebas realizadas en juicio oral y público, sino que, se constatan graves defectos y vicios procesales como todos los ya mencionados, que ameritan la procedencia de los recursos de apelación especial planteados y, en consecuencia, la anulación de la sentencia recurrida y el correspondiente reenvío de la presente causa a la Oficina de Coordinación de Tribunales de Sentencia, a fin de que se integre el nuevo Tribunal que deberá entender en el nuevo juicio.

El Dr. Servín Bernal manifestó: Que, cabe recordar que la Constitución Nacional y el Código Procesal Penal imponen el "juicio previo" a la sanción penal, cuando se presume cometido un hecho delictuoso. Constitución Nacional art. 17, inc. 3: "De los Derechos Procesales. En el proceso penal, o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sanción, toda persona tiene derecho a:...3) que no se le condene sin juicio previo fundado en una Ley anterior al hecho del proceso...". El Código Procesal Penal, establece: art. 1 "Juicio Previo. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, fundado en una Ley anterior al hecho del proceso, realizado conforme a los derechos y garantías establecidos en la Constitución, el Derecho Internacional vigente y las normas de este Código. En el procedimiento se observarán especialmente los principios de oralidad, publicidad, inmediatez, contradicción, economía y concentración, en la forma en que este código determina". El proceso penal debe ser el instrumento para verificar, a través de los órganos predispuestos por el Estado, si la Ley penal ha sido efectivamente violada, y en su caso en que medida, para aplicar la sanción que ella amenaza. El juicio debe ser realizado de manera tal que se constituya en el medio idóneo para averiguar la verdad de los hechos presuntamente delictuosos que se dicen cometidos. Entendido así, el Juicio es una garantía de justicia, pues se trata de averiguar la verdad de lo realmente acontecido; ésta es la única manera de dictar una sentencia justa, ya sea condenando porque se tiene la certeza positiva del hecho punible cometido, ya sea absolviendo con la certeza negativa, la duda o la probabilidad respecto del hecho objeto del juicio.

Así, el proceso penal tiene como fin el descubrimiento de la verdad y esto sólo será correcto si los hechos están perfectamente determinados por medio de la prueba. En ese sentido, las sentencias judiciales deben estar debidamente motivadas, concebido esto como el conjunto armónico de razonamientos emitidos por el juzgador al momento de resolver, basados en las pruebas, en procura de la verdad real. La garantía consiste en la necesidad irrefragable, de transitar previamente por el procedimiento legalmente establecido, para el dictamiento de la sentencia definitiva.

La garantía constitucional del juicio previo debe expresarse como juicio previo y legal, lo cual requiere el respeto a las formalidades establecidas por la Ley de manera que se pueda arribar a una sentencia válida; a través de las formas establecidas por las normas procesales se garantizan los derechos de las partes y la rectitud del juicio. Entre los motivos de apelación especial de la sentencia se encuentra la inobservancia de normas procesales y el quebrantamiento de las formas procesales establecidas en ella. Las normas del derecho procesal establecen reglas a las cuales las partes y el Juez deben subordinar su actividad; frente a las normas de derecho procesal, el Juez está en posición de destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuación y regula su conducta en el proceso, su misión es sobre todo cumplir el derecho.

El Tribunal de Apelación debe comprobar si el Juez cumplió e hizo cumplir los preceptos jurídicos reguladores de la actividad procesal y así examinar la conducta concretamente observada, en el proceso, por los sujetos procesales, a fin de decidir su conformidad o no con las normas de derecho procesal. Formulado el juicio sobre la conducta de los jueces, el Tribunal de Apelación debe pronunciar el juicio de derecho, examinando si se trata de una infracción que pueda determinar la nulidad de la sentencia.

No se trata de provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, sino de un examen sobre la aplicación del sistema probatorio establecido por el Código Procesal Penal a fin de custodiar la aplicación de las reglas de la sana crítica en la fundamentación de la sentencia.

La cuestión planteada se ha suscitado cuando, una vez constituido el Tribunal en la sala de audiencias, el actuario judicial ha informado que no se hallaba presente la prueba de cassette de audio y video referido a la entrevista con la víctima en Cámara de Gesell, ante lo cual el Ministerio Público ha solicitado "Que se entreviste a la niña o de lo contrario la realización de una nueva Cámara Gesell", la querella adhesiva a su vez ha persistido en la producción de dicha prueba y a su turno la defensa, si bien realizó algunas manifestaciones en relación a su utilidad, no se ha opuesto.

Tenemos entonces que antes de interponer el recurso, y en su oportunidad, se ha reclamado la subsanación de la situación planteada. Es decir tanto la representante del Ministerio Público como la querella adhesiva han actuado diligentemente ante la cuestión verificada y no han prestado su conformidad, a la misma, protestando oportunamente para dejar a salvo el derecho del interesado y constancia que no se consiente. Y es justamente en esta actividad donde se debió manifestar el estilo acusatorio, en el que es una máxima la imparcialidad del Juez y el respeto a la igualdad de oportunidades. En ese sentido cabe recalcar que el método de prueba acusatorio consiste precisamente en el contradictorio entre hipótesis de acusación y de defensa y las pruebas y contrapruebas correspondientes. Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesario que se admita el contradictorio en todo momento y grado del procedimiento y en relación con cualquier acto probatorio.

Esta Magistratura considera que el Tribunal de Sentencia tenía la obligación de averiguar la verdad sobre los hechos acusados, lo cual está en estrecha relación con el principio de amplitud de la prueba. Como anteriormente mencionáramos, la finalidad del proceso penal es ante todo la averiguación real de los hechos y así el Tribunal tenía el deber de procurar arribar a la verdad histórica en forma objetiva y diligente, sin desestimar ningún medio legítimo de prueba, e inclusive ordenando para mejor proveer la que era necesaria. De manera que el Tribunal, en cumplimiento de su deber, a efectos de tener todos los elementos probatorios a su alcance, para poder definir el marco fáctico que le correspondió juzgar, tenía la obligación de llevar a cabo las actuaciones tendientes a ese fin (búsqueda de la verdad real). Por ello es que, ante situaciones como la planteada en la presente causa, el Código Procesal Penal faculta al Juez la prueba para mejor proveer, en el art. 394. La entrevista con la víctima en Cámara Gesell, según se expresa en la sentencia recurrida, hubiera sido de utilidad para traer "...mucha luz o una mejor transparencia para la dilucidación correcta y concreta del presente caso...", lo cual significa que se trataba de una prueba decisiva para poder esclarecer la responsabilidad o no del acusado, habiéndose reclamado en forma oportuna y rechazado por el Tribunal, su nueva realización o eventualmente la declaración de la víctima, lo que constituye una violación del debido proceso penal y el contradictorio, que acarrea la nulidad de todo el juicio. El rechazo por parte del Tribunal aparece como desproporcionado y sin justificación, especialmente si la prueba ya ha sido admitida, favoreciendo así la arbitrariedad y la violación del principio de igualdad de las partes. De los fundamentos de la sentencia apelada surge claramente la esencialidad de la prueba rechazada, sin que mediara objeción de parte de la defensa.

Que, el Código Procesal Penal establece: art. 172. "Búsqueda de la Verdad. El Juez, el Tribunal y el Ministerio Público buscarán la verdad, con estricta observancia de las disposiciones establecidas por este código". El art. 173. "Libertad probatoria. Los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del procedimiento podrán ser admitidos por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes". Asimismo, el art. 165, dispone: Principio. "No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, en el Derecho Internacional vigente y en este código...Se procederá de igual modo cuando la nulidad consista en la omisión de un acto que la Ley prevé". El art. 166, expresa: "Nulidades absolutas. Además de los casos expresamente señalados en este código, serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución, el Derecho Internacional vigente y este código".

Finalmente, considero que la pérdida del cassette de audio y video que contenía la entrevista con la menor víctima, en Cámara Gesell, debe ser investigada, para determinar el o los responsables. Es mi voto.

El Dr. Vera Navarro manifestó: Adherirse al voto del preopinante en cuanto a la competencia de este Tribunal para entender en la presente causa, y en cuanto a la admisibilidad del recurso de apelación especial interpuesto.

Ahora bien, en cuanto a las demás cuestiones que deben ser estudiadas por este Tribunal, considero pertinente realizar el siguiente análisis sobre el recurso de apelación especial contra la sentencia definitiva dictada en estos autos.

Que, por la SD Nro. 3 de fecha 9 de enero de 2009, el Tribunal de Sentencia integrado por los Jueces Víctor Medina, Gloria Hermosa de Correa y Ricardo Alfonso Medina, con voto en mayoría ha resuelto cuanto sigue: "3) Declaración en mayoría no demostrada en juicio la existencia del hecho punible de abuso sexual en niños (art. 135 del CP), acusado en el presente caso por la representante del Ministerio Público y la querella adhesiva y sometido a estudio de este Tribunal de Sentencia conforme al exordio de la presente resolución; y en consecuencia, 4) Absolver en mayoría de reproche y pena en la presente causa al acusado C.A.S.L...con la expresa constancia de que la formación de la presente causa no afecta su buen nombre, honor ni reputación. 5) Ordenar el cese de las medidas cautelares de carácter personal en la presente causa, que pesan a la fecha en contra del acusado C.A.S.L. conforme a lo dispuesto en el Art. 401 del CPP...".

Contra dicha resolución se alza primeramente el Abog. A. E. K., representante de la Querella Adhesiva, interponiendo el recurso de apelación especial, argumentando en síntesis cuanto sigue: "...Así se tiene que el Juez Penal de Sentencia Abog. Víctor Medina expuso como supuesta fundamentación que los medios probatorios no permitían corroborar la configuración de los elementos objetivos del Tipo Legal de Abuso Sexual en Niños y, sin embargo, la Jueza Gloria Hermosa sostiene que existían informes periciales que sí aseguraban la existencia del hecho, aunque hipotéticamente habían otros medios probatorios que negaban su configuración, aunque sin explicar racional y legalmente cuáles eran esos elementos convicción...Desde una óptica severamente compenetrada con los principios de la valoración armónica e integral de los medios probatorios y de lo que entiende un razonamiento secuencial y contextual de la decisión sustancial en la que concluye el magistrado su labor de decir el derecho, obviamente que estas interrogantes tan elementales no adquieren una respuesta convincente, porque lisa y llanamente estos magistrados no se tomaron la molestia de agotar una labor que les impone la Constitución Nacional e hicieron precisamente todo lo contrario a las exigencias elementales del ordenamiento y la estimación jurídica...De esta forma se tiene que lo argumentado por el Juez Víctor Medina es excluyente a lo sostenido por la Jueza Hermosa de Correa; uno valoró las pruebas de cargo a su antojo, fraccionó una y otra parte de los medios probatorios recibidos y llegó a conclusiones discrecionales notoriamente apartadas de la verdad real de los hechos corroborados, aseverando finalmente que no se probó el hecho; y sin embargo la otra sostiene que sí existen medios probatorios que aseguran la existencia del hecho, pero articula insuficiencia probatoria para llegar a un estado de certeza positiva respecto a la materialidad del hecho...Esta fundamentación defectuosa del Tribunal a quo en mayoría para absolver de reproche y pena a C.S.L., denota que lejos de analizar los medios de prueba producidos en juicio conforme a las reglas de la sana crítica, muy por el contrario, se despojaron de la debida imparcialidad y objetividad para intentar encontrar un seudo fundamento que le permita a como dé lugar, el resultado ya por todos conocidos, cual es, la desvinculación del encausado del hecho punible que se le atribuye...Reiteramos que sólo mediante esa supresión mental hipotética de una prueba de inconmensurable claridad en forma adrede, orillando con la trasgresión de sus derechos legales (sagrados como función para un país que tanto padece y se empobrece material y moralmente para su íntima administración de justicia), podría el Tribunal en mayoría llegar a la supuesta contradicción de los dos diagnósticos médicos, para lo cual, mencionaremos todos los medios probatorios que tuvieron que "obviar", "olvidar", o directamente "pasar por alto"...del modo más escandaloso, para emitir la decisión que estamos impugnando...Ahora bien, esta representación convencional sostiene que la conclusión arribada por los Magistrados con relación a este punto -supuesta contradicción en los diagnósticos médicos- en realidad es el resultado de una errónea aplicación del derecho, desde el momento en que el Tribunal a quo en mayoría, trasgredió el art. 175 del CPP, que consagra las reglas de la Libre Convicción o Sana Crítica Racional, dejando de valorar elementos probatorios ofrecidos y producidos y que fueron de esencial importancia para el modo como concluyó el proceso en Primera Instancia... El Tribunal en mayoría, no valoró todas las pruebas producidas durante el juicio oral en su conjunto, como para poder orientar su convicción y establecer así el grado de participación de C.A.S.L. en el hecho acusado...".

Asimismo, interpone Recurso de Apelación Especial la Agente Fiscal G. Q. G., quien manifiesta entre otras cosas cuanto sigue: "...Realizando un análisis de ambas afirmaciones tenemos que existen contradicciones absolutas entre lo afirmado por uno y otro Magistrado recalcándose de que el voto de ambos constituye la mayoría por lo que bajo ningún punto es permitido legalmente tal contradicción o incompatibilidad absoluta. En otras palabras la Jueza Gloria Hermosa quien con su voto de adhesión al voto del Presidente del Tribunal constituye la mayoría que tiene como consecuencia la absolución del acusado Carlos Sanabria, en el momento en que se adhiere a dicho voto y realiza la explicación correspondiente al mismo se contradice así misma puesto que por un lado se adhiere al voto del Juez Víctor Medina quien había referido que "...no se reúne en sus conjuntos los diversos elementos subjetivos necesarios para determinar la existencia del tipo penal de abuso sexual en niños..." y por otro lado la misma afirma la existencia de pericias o informes que aseguran la existencia del hecho. Los fundamentos de esta Jueza -Gloria Hermosa- pone de manifiesto la existencia de dudas con relación a la existencia o inexistencia del hecho punible contrariamente a lo sostenido por el Juez Víctor Medina que categóricamente afirma la existencia de los elementos objetivos del Tipo, y esto no constituye cualquier tipo de argumentos, sino que constituye el argumento medular en el que se basa el voto en mayoría, de allí la importancia trascendental de esta incompatibilidad o contradicción...En realidad los Jueces Víctor Medina y Gloria Hermosa en ningún momento valoran las declaraciones testimoniales y el informe psicológico realizado en Cámara Gesell a la menor, es decir no dan ningún tipo de explicaciones sobre el valor que le dieron a tales pruebas, limitándose en forma tímida e insuficiente señalar en ninguna parte de la sentencia aspectos o cuestiones supuestamente contradictorias respecto a las declaraciones de la Psicóloga María Luisa Areco quien entrevistó a la menor dos días después del hecho y el informe y testimonios de las tres Psicólogas que actuaron en Cámara Gesell...Este hecho grave por cierto evidencia la forma en que los mismos realizaron una valoración parcial y desintegrada de los elementos probatorios que fueron producidos en juicio pasando por alto dos medios probatorios de fundamental importancia constituidos por el informe ampliatorio del 18 de enero de 2005, del Sanatorio San Roque y la declaración testimonial Dra. Rosana Meza ante el Tribunal de Sentencia no encontrándose ningún tipo de explicación racional con respecto a este hecho por parte de dichos magistrados, muy al contrario su labor valorativa desplegada por el Dr. Ricardo Alfonso Medina en su voto en minoría...De las pruebas producidas en juicio surge la existencia de numerosos indicios que conectados uno con otro establece la existencia del hecho punible del que resultó víctima la menor y la autoría del acusado del perjuicio de su propia hija biológica, cometido en diversas ocasiones (sistematizada) siendo el último acontecimiento el ocurrido entre los días 31 de diciembre de 2004 y 1 de enero de 2005, pero dichos indicios no fueron valorados por los Jueces en mayoría quienes se limitaron a realizar una valoración incompleta y aislada de las pruebas que eran esenciales en el Juzgamiento y les llevaron al pronunciamiento manifestado a través de la Sentencia el cual se halla viciado en su estructura interna por la falta de valoración integral de las pruebas producidas y sobre todo de las pruebas de cargo, violando de esa forma las reglas de la sana crítica, por lo que en consecuencia no se cumple con el presupuesto establecido en el art. 403 num. 4 del CPP...".

Que, al momento de contestar el traslado que le fuera corrido a los Abogs. J. F. C. L. y A. A. A., por la defensa de C.S.L., los mismos manifiestan cuanto sigue: "...El Ministerio Público utiliza como a lo largo de todo el escrito de apelación frases desprovistas de contenido y comete un error notorio, cuando pone en dudas el trabajo de valoración de pruebas, lo cual está expresamente prohibido por Ley. No se explica por ejemplo porqué la Sentencia no reúne los requisitos elementales respecto de la fundamentación...De manera reiterada, en la fundamentación del Ministerio Público se incurre en el error de cuestionar la valoración de la prueba hecha por el voto mayoritario, ya que no coincide, como era de esperarse, en la conclusión a la que arribó el Tribunal. Pero esto nada tiene que ver con alguna causal que amerite de acuerdo con la Ley revocatoria del fallo absolutorio, el que como se ve, no adolece de ninguna causal referida a la interpretación de la Ley...Los agravios que expresa el Ministerio Público atentan contra la prohibición de pretender una doble valoración probatoria y no indican claramente qué disposición legal fue erróneamente aplicada en la Sentencia, lo cual amerita que se declare inadmisible el recurso interpuesto...La querella adhesiva ha invocado, sin mayores explicaciones, la supuesta inobservancia de los siguientes artículos del CPP: 1, 125, 175 y 403.4...En el caso que nos interesa, tanto el Ministerio Público como el querellante adhesivo han cometido idéntico error, pues utilizando una norma precisa del ordenamiento procesal, como es el recurso de apelación especial, pretenden continuar un debate que se ha desarrollado bajo reglas predeterminadas, y del cual no han salido satisfechos. La restricción que pasan por alto los colegas de las adversa tiene su razón de ser en el principio de inmediación, que es in pilar del sistema que rige actualmente nuestro ordenamiento procesal. Debido a que fuera del debate oral no es posible revalorar pruebas, la discusión en instancias superiores debe sustraerse de reeditar opiniones o perspectivas vinculadas a la producción probatoria. Como se puede notar sin mucho esfuerzo, la propuesta del Ministerio Público y de la querella adhesiva no respeta estas reglas, aún cuando las invoca. Todo el debate que se intenta desarrollar está directamente ligado a una revalorización de las pruebas, debido a un descontento en la manera en que los miembros del Tribunal de Sentencia percibieron la carga probatoria... En estas condiciones, y de la manera en que está fundado el recurso de apelación especial debe ser declarado inadmisible por no ceñirse al mandato legal respecto del supuesto error en la aplicación del derecho...".

De lo mencionado, se desprende que el Recurso de Apelación Especial es un mecanismo de impugnación o de doble judicialidad a favor del prevenido, en donde la revisión no es la regla, a diferencia del recurso de apelación general donde existe la posibilidad del reexamen breve por tratarse de cuestiones incidentales y procesales. El art. 467 del CPP no permite la tramitación del recurso de apelación especial en alzada basado en ningún otro supuesto fáctico, salvo el estudio directo en los casos de vicios de la sentencia, debido control horizontal del proceso y a la observancia de los principios de inmediación, bilateralidad y contradicción propios de los órganos de primera instancia, realizada en la etapa del juicio oral, irrepetibles en segunda instancia.

El Tribunal de Alzada se encuentra con la limitación de la prohibición de analizar los hechos y las pruebas, precisamente por su actuación mediática, con lo que obviamente el ámbito de la atención en alzada se reduce a lo jurídico o vicios de sentencia. Siendo así, este Tribunal es del criterio de que la valoración de las pruebas no puede ser motivo de estudio en alzada, ya que todos los elementos probatorios aportados por las partes durante el proceso han sido analizados ampliamente en oportunidad del juicio oral y público. De esta manera, lo atinente a la valoración de los distintos medios probatorios es potestad exclusiva del Tribunal que pronunció la sentencia, por lo que el recurso no procede si se funda en la apreciación que de los elementos de prueba hiciera el fallo, o en su diversa valoración de la prueba o si se funda en una apreciación subjetiva del significado o valor probatorio de los elementos de información reunidos en el proceso. Por consiguiente, los criterios de valoración deben manifestarse única y exclusivamente en oportunidad del juicio oral y público, por lo que este Tribunal se encuentra limitado revalorar los extremos alegados, probados y valorados por el Tribunal Sentenciante.

A este respecto, la doctrina señala: "...Se ha reiterado además la exclusión de todo lo atinente a la valoración de la prueba, que es potestad exclusiva del Tribunal que pronunció la sentencia, por lo que el recurso no procede si se funda en la apreciación que de los elementos de prueba hiciera el fallo, o en su diversa valoración de la prueba o si se funda en una apreciación subjetiva del significado o valor probatorio de los elementos de información reunidos en el proceso". Fernando de la Rua. La Casación Penal. Depalma. Buenos Aires, 1994.

Por los méritos que ofrecen el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal, segunda sala. Resuelve: Declarar la admisibilidad de los Recursos de Apelación Especial interpuestos, por los fundamentos expuestos en el considerando de la presente resolución. Anular la SD Nro. 3 de fecha 9 de enero de 2009, dictada por el Tribunal de Sentencia presidido por el Juez Víctor Manuel Medina Silva e integrado por los Sres. Jueces Penales Gloria Amanda Hermosa de Correa y Ricardo Alfonso Medina Guerrero como Miembros Titulares, sobre la base de las consideraciones expuestas en el exordio de la presente resolución. Disponer el reenvío de la presente causa a fin de que se proceda a realizar un nuevo juicio oral y público, por los motivos y con los alcances previstos en el considerando de la presente resolución. Anotar, registrar, notificar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.- Anselmo S. Aveiro Monello.- José Waldir Servín Bernal.- Delio Vera Navarro.- Sec.: Blanca Ramírez.-