Netto, Gabriel Milciades c. Municipalidad de Arroyos y Esteros s/ Nulidad de Res. 347/09 del 19/06/2009. (Ac. y Sent. N° 127)

2ª Instancia.- Asunción, noviembre 1 de 2010.

Resulta: Que, a fs. 18/24 de autos consta el escrito presentado por el Sr. H. A. D. C., Abogado, en el que se lee: "Que según copia de poder adjunto v cumpliendo instrucciones de mi mandante, vengo a instaurar formal demanda por nulidad de la Res. N° 347/09 de la destitución"... "Que, el día 19 de diciembre de 2001 por Res. N° 114/2001 fue nombrado el Sr. Gabriel Milciades Netto como Secretario General y el 19 de junio de 2009 fue despedido sin justa causa en los términos de la Ley Laboral, según reza la notificación qua adjunto"... "Que, la antigüedad del funcionario supera los 7 años, y tiene la estabilidad del funcionario público, y no puede ser despedido sin sumario, en donde se halle culpable y pasible de despido, y/o en su caso. El Sr. Gabriel Milciades Netto fue nombrado como funcionario permanente, y fue despedido sin justa causa y por la sola decisión del señor Intendente de Arroyos y Esteros"... "Que, en el caso de marras, el Juzgador, llevó adelante un proceso viciado de nulidad, con el solo objeto de conseguir nuevos puestos de trabajo para los entenados del intendente de turno, ya que en el sumario realizado en contra de mi poderdante solamente se le ha sancionado con la suspensión de treinta días sin goce de salario, no con la destitución"... "Que, Abuso de autoridad y persecución: el Intendente se levantó contra las normas, al resolver la destitución del funcionario"... "Que, la regla de irrenunciabilidad de derechos aparece como el aspecto mas relevante del principio protectorio e impide tanto la renuncia anticipada de derecho como la renuncia de derechos ya obtenidos, sea que provenga de la Ley, del convenio colectivo del contrato individual"... "Que, todo contrato se considera celebrado por tiempo indeterminado, salvo que su término se haya fijado en forma expresa y por escrito, y la modalidad de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciada, así lo justifiquen".

Que, a fs. 25 de autos se halla la providencia de fecha 30 de julio de 2009 en la que se lee: "... Téngase por presentado al recurrente, Abog. H. A. D. C., por reconocida en virtud del escrito obrante a fs. 14/16 de autos, y por constituido su domicilio en Ana Díaz N° 1086 c/ Avda. Rodríguez de Francia, de la Ciudad de Asunción, de conformidad al escrito presentado a fs. 18/24. Agréguese las documentales presentadas. Intímese a la Intendenta de la Municipalidad de Arroyos y Esteros, para que el perentorio plazo de 10 días disponga, por donde corresponda, la remisión de copias autenticadas de los antecedentes administrativos relacionados con el Sr. Gabriel Milciades Netto, con C.I N° 290.836, a éste Tribunal. Líbrese oficio. A los demás puntos, téngase presente para su oportunidad".

Que, a fs. 26 de autos se encuentra el Oficio N° 84/09 de fecha 14 de agosto de 2009 remitido por el Tribunal Electoral de la Capital, 2ª Sala al Intendente de la Municipalidad de Arroyos y Esteros.

Que, a fs. 436 de autos rola el escrito presentado por el Abog. H. A. D. con el objeto de devolver oficio diligenciado.

Que, a fs. 444/446 de autos se encuentra el escrito de contestación de la demanda presentada por E. G. T., Abogado de la Matricula N° 5847, en representación de la Municipalidad de Arroyos y Esteros, en el que se lee: "Que, en tiempo y forma oportunos vengo a contestar el traslado corrido a mi parte por proveído de fecha 8 de octubre de 2009, fundado en las consideraciones que expreso a continuación"... "Que, conforme al art. 77 de la Ley 1626/2000, la decisión de la máxima autoridad del organismo o entidad podrá ser objeto de la acción contencioso administrativa dentro del perentorio plazo de 10 días hábiles de su notificación formal, al efecto la notificación de la Res. I.M. N° 347/09, fue comunicada en fecha 19 de junio de 2009, y la presentación de la demanda fue en fecha 6 de julio de 2009, habiendo transcurrido en exceso el plazo previsto en la citada normativa, por lo tanto resulta extemporánea la acción instaurada"... "Que, abocándonos al análisis de la pretensión jurídica de la parte actora, corresponde considerar si los argumentos expuestos cumplen con el propósito de justificar la antijuricidad de la resolución impugnada de nulidad"... "Que, en primer término cabe señalar que el actor reconoce en su escrito de demanda de que la sanción impuesta con la resolución impugnada es una derivación de un sumario administrativo llevado, conforme a las disposiciones de la Ley 1626/2000, que no ha sido impugnada, en su contenido ni en su parte, resolutiva, lo que lleva implícita la admisión de la culpabilidad y responsabilidad administrativa por las cuales fueron juzgadas en sede administrativa por el Juez instructor"... "Que, de los autos administrativos correspondientes a la causa, surge de modo incontrovertible que la resolución impugnada ha sido dictada en el marco de un procedimiento completamente legal, conforme a las facultades regladas contenidas en la Ley 1626/2000 de la Función Pública- art. 73 que establece el sumario administrativo, como procedimiento establecido para la investigación de un hecho tipificado como falta grave, practicado en este caso por la Secretaria de la Función Pública, tal como lo establece dicha Ley, proceso en el cual el actor ha asumido ampliamente su derecho constitucional de defensa en juicio".

Que, a fs. 447 de autos se halla la providencia de fecha 5 de noviembre de 2009, en la que se lee: "Reconócese la personería del recurrente en el carácter invocado y por constituidos sus domicilios, real en la calle 4 de octubre esquina General Bernardina Caballero y procesal en la casa N° 979 de la calle Capitán Gwynn c/ Testanova de esta ciudad. Agréguese copia del poder general previa autenticación por parte de la actuaría. Téngase por contestada la presente demanda en los términos del escrito que antecede. Dispónese la apertura de la causa a prueba por el plazo de Ley. A los demás puntos téngase presente. Notifíquese por cédula".

Que, a fs. 456 de autos la parte actora presenta cuestionario para testigos.

Que, a fs. 457 de autos obra el sobre que contiene las posiciones por la cual deberá absolver posiciones el Intendente de la Municipalidad de Arroyos y Esteros.

Que, a fs. 459 de autos el Abog. H. A. D. solicita el pronunciamiento de la medida cautelar solicitada en el escrito inicial de la demanda.

Que, a fs. 460 de autos se halla el acta de audiencia testifical del Sr. Daniel Rodríguez Ruiz.

Que, a fs. 461 de autos obra el acta de audiencia testifical del Sr. Vidal Leonardo Alfonzo Prieto.

Que, a fs. 462 de autos se encuentra el acta de audiencia testifical del Sr. Carlos Derliz Amado Rodríguez.

Que, a fs. 463 de autos rola el acta de audiencia testifical del Sr. Juan Marcelo Martínez Rolón.

Que, a fs. 464 de autos consta la Cédula de Notificación, practicada por el Ujier Notificador de la Segunda Sala al Sr. Gabriel Milciades Netto.

Que, a fs. 466 de autos obra el escrito presentado por la parte demandada con el objeto de presentar sobre que contiene pliego de posiciones.

Que, a fs. 472 de autos obra el pliego de posiciones a tenor del cual deberá absolver posiciones el Intendente Municipal de la Ciudad de Arroyos y Esteros.

Que, a fs. 473 de autos se encuentra el acta de audiencia de absolución de posiciones del Abog. E. G., en representación del Intendente Municipal de Arroyos y Esteros.

Que, a fs. 475 de autos se halla el acta de audiencia de absolución de posiciones del Sr. Gabriel Milciades Netto.

Que, a fs. 476 de autos rola el escrito presentado por el Abog. H. A. D., en representación de la parte actora con el objeto de solicitar cierre del período probatorio.

Que, a fs. 477 de autos obra el Informe de la actuaría de fecha 22 de julio de 2010.

Que, a fs. 492 de autos consta la providencia de fecha 29 de julio de 2010, en la que se dispone el cierre del periodo probatorio, pudiendo las partes presentar memoriales dentro de los cinco días de la notificación de éste proveído.

Considerando: Que manifiesta la preopinante Magistrada Lahaye: "Que, el representante legal de la Municipalidad de Arroyos y Esteros, Abog. E. G. T., en el escrito de contestación de la demanda plantea "Extemporaneidad- Caducidad de la presentación" argumentando de que la notificación de la Resolución atacada de Nulidad fue notificada al accionante en fecha 19 de junio del año 2009 y la presentación del escrito de demanda ante este Tribunal, es de fecha 6 de junio de 2009 a las 08:47 hs., de acuerdo a lo establecido en el art. 77 de la Ley 1626/2000 que en lo pertinente dice: "la decisión podrá ser objeto de la acción contencioso- administrativa dentro del perentorio plazo de 10 días hábiles de su notificación formal a las partes". Del texto trascripto se infiere que se trata de un plazo procesal por sus características a) breve y perentorio, inexistente en un plazo civil b) solicita la revisión de una resolución dictada en un juicio-sumario c) participa de la dualidad "recurso- acción" según se desprende la propia Ley de la Función Pública que en su art. 77 ya trascripto lo menciona como acción y en el art. 88 de la misma Ley lo califica como apelación al decir "Cuando la resolución hubiese sido dictada por la Máxima Autoridad del organismo o entidad quedará expedita la vía para su apelación ante la instancia judicial", así entendida la cuestión, teniendo en cuenta las fechas de la notificación y de presentación del escrito de demanda ya mencionadas, es evidente según computo-calendario que el inicio de este litigio se realizó en tiempo hábil y por tanto no corresponde la caducidad pretendida.

Que el ejecutivo de la Municipalidad demandada al expresar en la Res. N° 347/09 "Que, este ejecutivo Municipal, disiente con la calificación dada a la conducta de los funcionarios sumariados, por no hallarse ajustados a los elementos objetivos descritos en la norma infringida, pues en el considerando el Juez instructor declara probados los hechos denunciados, sin embargo tipifica dentro en el art. 69 inc. e) de la Ley 1626/00, por lo que esta Intendencia considera que la tipificación correcta debe ser el art. 69 inc. e) punto h)..." ha trasgredido la última parte del art. 74 de la Ley de la Función Pública: "en todo lo referente al trámite sumarial, la autoridad administrativa de la Institución como parte actora y el funcionario afectado como demandado, ajustaran sus actuaciones a lo que disponga el Juez Instructor", al asumir papel de juzgador siendo parte de la misma. Como lo dispuesto en el art. 77 de la misma Ley ya transcripto en el párrafo anterior, al calificar la conducta del sumariado de una manera distinta a la dispuesta por el Juez Sumariante en la Res. 03/2009. Así también al aplicar la pena en la Resolución recurrida 347/09, "única potestad conferídale por el art. 77 ya mencionado" imponiendo la del inc. c) de la Ley 69 aplicable en exclusividad "a las faltas establecidas en los inc. h), i), j) y k) del artículo anterior", que no corresponde a la calificación "art. 68 inc. e)" que el Juez sumariante dispuso en la Res. N° 03/2009.

De las constancias de autos y lo manifestado precedentemente es evidente que la Resolución recurrida ha transgredido y violentado toda la normativa vigente mencionada, razón por la cual procede hacer lugar a la demanda instaurada y en tal sentido revocar la Res. N° 347/09 dictada por el Intendente Municipalidad de Arroyos y Esteros y en consecuencia disponer la inmediata reposición del actor en el cargo que ocupa o en otro de similar categoría o remuneración, con el pago de salarios adeudados durante el lapso de la fecha de su despido y la de esta Resolución, con imposición de costas a la parte perdidosa según el art. 192 del CPC. Es mi voto".

Los Dres. Cristaldo y Herrera Duarte manifestaron: Adherirse al voto precedente, por los mismos fundamentos.

Por lo que resulta de la votación que antecede, y de sus fundamentos, el Tribunal Electoral de la segunda sala. Resuelve: Hacer lugar a la demanda instaurada y en tal sentido revocar la Res. N° 347/09 dictada por el Intendente Municipalidad de Arroyos y Esteros y en consecuencia disponer la inmediata reposición del actor en el cargo que ocupa o en otro de similar categoría o remuneración, con el pago de salarios adeudados durante el lapso de la fecha de su despido y la de esta Resolución. Imponer las costas a la parte perdidosa. Anotar, registrar, notificar y remitir una copia a la Corte Suprema de Justicia.- Gladys Lahaye.- Miriam Cristaldo.- Alejandro Herrera Duarte.- Sec.: Raquel Martínez Herrero.-