The Chase Manhattan Bank c. Gustavo De Gásperi y otros (A.I. N° 373)

2ª Instancia. — Asunción, octubre 9 de 1987.

Considerando: Nulidad: En esta instancia, el recurrente desistió expresamente del recurso de nulidad, y así corresponde declarar en la parte resolutiva.

Apelación: Manifiesta el recurrente: "que es accionista de dos de las Sociedades Anónimas demandadas en autos, y que el acto jurídico que sirve de base a la ejecución, exige la participación inexcusable de los accionistas (art. 9 de los Estatutos Sociales glosados a fs. 61/73 de autos). Que el incidente fue promovido en el carácter de parte omitida al crearse la relación procesal, y no de tercero respecto de la relación. Que el art. 9 de los estatutos, concordantes con el art. 20 del contrato hipotecario, comporta una suerte de condición no cumplida, que imponía el deber del actor, de cumplir una etapa previa de preparación de la acción ejecutiva o cuando menos de citación a los accionistas, para que la relación procesal pueda generar una vinculación válida. Que mal puede considerarse correctamente trabada la litis o relación procesal, para pretender llevar adelante la ejecución de la masa Social compuesta por el inmueble que no podía gravarse sin consentimiento de los accionistas, en actuaciones que se reclama es de Gs. 647.000.000 en virtud de un título que instrumenta Gs. 126.000.000. Que el incidente de nulidad tiene por objeto la declaración de la invalidez de la constitución de la relación procesal, por omisión de un demandado que no puede ser excluido".

Examinando las constancias de autos, vemos que el escrito presentado a fs. 143/146 de autos, bajo la forma de incidente de nulidad, realmente implica la interpretación de una defensa, respecto a la presente ejecución, cuestiones que deberán ser resueltas, en la etapa procesal de las excepciones, y a los efectos de no incurrir este Tribunal en prejuzgamiento, sobre la habilidad o inhabilidad del título, deberá considerarse la incidencia como una defensa, aún cuando fuere tercero conforme al principio procesal iura novit curia.

Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, en la pág. 286 dice: Reiterados desarrollos de este mismo libro están dirigidos a señalar que en esta materia no hay limitación alguna y que el juez es libre de elegir el derecho que cree aplicable, según su ciencia y su conciencia. El aforismo reiteradamente citado en este libro de iura novit curia (el derecho lo sabe el juez) significa, pura y simplemente, que el Tribunal no se halla atado por los errores o las omisiones de las partes y que en la búsqueda del derecho todos los caminos se hallan abiertos ante él. Y en la pág. 188 dice este autor: ...Las limitaciones a este punto consisten en que el juez no está obligado a seguir a los litigantes en sus planteamientos jurídicos, puede apartarse de ellos cuando los considere erróneos. Ver Alsina, Tratado, tomo II, año 1957, pág. 246/252.

En segundo lugar, no existen razones jurídicas, que autoricen a un estudio previo, de la cuestión planteada, desde el momento en que las razones invocadas hacen propiamente al título, en cuya virtud se promovió la ejecución.

Palacio, en su Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo III, pág. 228, dice: ...b) Interesa destacar que una vez declarada admisible la intervención, en cualquiera de sus formas, el tercero deja de ser tal, para asumir la calidad de parte, con las facultades y deberes que tal calidad implica, ya que se convierte, sea en el sujeto activo de una pretensión, o en el sujeto activo o pasivo de una pretensión ya interpuesta. Ver Calamandrei, Instituciones, tomo II, p. 114. Devis Echandia, p. 409. Colombo, tomo I, p. 524. Alsina, en su Tratado, tomo I, año 1963, p. 590 dice: ... "por el hecho de incorporarse a la relación procesal, y desde ese momento, el tercero deja ya de serlo.

Palacio, en su obra citada, tomo III, p. 229, en la nota 2 bis dice: "Se decidió asimismo que es aconsejable la intervención de un tercer demandado en un proceso siempre que se evite, iniciación de un nuevo juicio.

El Tribunal debe de tener siempre presente, la garantía constitucional de la defensa en juicio, y dar oportunidad a los —supuestos— perjudicados, a que reclamen sus pretensiones y sus derechos por vía judicial.

En consecuencia, corresponde revocar la resolución en alzada, con el alcance dado en el considerando de esta resolución, y en consecuencia el escrito de fs. 143/146 de autos, debe ser considerado como una defensa opuesta por el promotor del incidente.

Por otra parte debe tenerse presente, que el art. 32 al dto. ley n° 5679 dice: "Los incidentes que no impidan la prosecución del juicio principal, deben ser resueltos al dictarse la sentencia definitiva".

La misma actora a fs. 159 de autos dice: Por otra parte (el incidentista), utiliza en el escrito argumentaciones y plantea cuestiones, que han sido ya utilizadas y planteadas en el escrito de excepción, que han sido contestadas por mi parte, y que deberán ser consideradas oportunamente por el juzgado al dictar sentencia".

Peyrano, en compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial, n° 116, p. 42 dice: Conforme al principio iura novit curia el órgano jurisprudencial debe aplicar el derecho con prescindencia o, inclusive en contra de las opiniones de las partes. Al juez le corresponde la calificación jurídica de la relación substancial en litis, y determinar la norma que estime adecuada al caso.

Zavala Rodríguez, en su Cód. de Com. Comentado, tomo I, pág. 423, al comentar el art. 337 del C. de Comercio dice: ...La acción puramente personal mencionada puede ser ejercitada directamente, no siendo necesaria la reclamación previa a la Sociedad, ver J.A., año 1957, tomo II, p. 236.

Es evidente, que el escrito de fs. 143/146 no es un incidente, y sí es una defensa, que deberá ser considerada por el a-quo en la sentencia, entre las defensas opuestas en este juicio.

Como la cuestión principal queda diferida, las costas deben ser aplicadas en el orden causado, evitándose un prejuzgamiento del Tribunal.

Por tanto, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, 2ª sala, resuelve: Tener por desistido el recurso de nulidad. Revocar, el A.I. n° 285, del 16 de julio de 1987, con el alcance dado en el considerando de esta resolución, debiendo ser considerado el escrito de fs. 143/146 de autos como una defensa. Existiendo prejuzgamiento del a-quo, remitir el juicio al juzgado que sigue en orden de turno. Costas en el orden causado.

En disidencia: Considerando: El doctor Andrada Nogués manifestó lo siguiente: No estoy de acuerdo con la conclusión a que ha llegado el miembro preopinante debido a que está obviando una cuestión fundamental previa a ser resuelta: la incorporación o no del incidentista como parte necesaria en el proceso, en el carácter de litisconsorte necesario, según su pretensión manifestada. Según la solución adoptada, parecería que se integra la litis con él en tal carácter, porque sino no se explicaría cómo podría acogerse el incidente como un medio de defensa si no estuviera legitimado para ello. A mi modo de ver, es necesario, conocer los fundamentos —prima facie— por los cuales se acogería la pretensión de quien pretende incorporarse al proceso como parte omitida para luego decidir el alcance que se da al escrito presentado.

Como señala Parra Quijano en su obra: "Si se mira el proceso, no como una obra de arte, sino como ya se dijo, un instrumento al servicio del hombre a fin de lograr la satisfacción de pretensiones en el amplio sentido del vocablo, no se puede dudar que para cumplir esa finalidad debe ser organizado de tal manera que permita el ingreso de personas o grupos de personas que inicialmente no han intervenido, pero que tienen pretensiones por satisfacer, a fin de que sean estudiadas en la sentencia. Pienso que cuando se habla de tercero mirando el área del proceso es de quien pudiendo intervenir hasta ese momento, no lo ha hecho, pero que tiene la posibilidad de vincularse con posterioridad a él. Teológicamente alguien es tercero en un proceso en el momento presente, pero con la posibilidad futura de llegar a ser parte, ya que quien no tiene esa posibilidad futura será un tercero sin ningún interés para el derecho procesal. Sin embargo, existen institutos para proteger esa persona que debió ser parte pero que resultó ajena al proceso, por no haber sido citada o llamada". (La intervención de terceros en el Proceso Civil, Jairo Parra Quijano, año 1986, p. 28).

La calidad de parte está reservada a la persona quien demanda o quien es demandado; solo se considera el aspecto formal. Por ende, tercero es quien en el momento de trabarse la litis no tiene la calidad de parte por no ser demandante ni demandado, pero una vez que interviene, sea voluntariamente, por citación del juez o llamado de una de las partes principales, se convierto en parte, vale decir, ingresa en el área del proceso. Como señala el autor citado: "Ese tercero puede intervenir legitimado por intereses morales, patrimoniales, pero en todo caso jurídicamente tutelados". Desde esta perspectiva analizaremos la situación del accionista que dedujo el incidente de nulidad, atendiendo las razones invocadas como sustento de su pretensión.

El litis consorcio necesario, legislada detalladamente en otros ordenamientos de derecho procesal, contienen un criterio que se puede decir es universal: se habla de la imposibilidad de rescindir, romper la relación material, para resolver separadamente las pretensiones de cada uno de los litisconsortes necesarios. De la Plaza sostiene: "Se produce el litisconsorcio necesario siempre que, por la naturaleza de la relación jurídico-material que en el proceso se actúa, los litigantes están unidos de tal modo, que a todos afecta la resolución que en él puede dictarse" (Manuel de la Plaza, Derecho Procesal Civil Español, vol. I, 1945, p. 327). Ugo Rocco, refiriéndose al litis consorcio necesario, sostiene: "Dicho tipo de litisconsorcio se deriva de la naturaleza de la relación substancial que constituye el objeto de la declaración de certeza por parte de los órganos jurisdiccionales" (Ugo Rocco, Tratado de Derecho Procesal Civil, vol. II, 1970, p. 120). Lino Enrique Palacio dice: "De la circunstancia de que el litisconsorcio implica la existencia de una sola pretensión con pluralidad de sujetos eventualmente legitimados, y de que, por lo tanto la sentencia definitiva debe tener un contenido único para todos los litisconsortes..." (Lino Enrique Palacio, Derecho Procesal Civil, t. III, 1970, p. 215). Sostiene Parra Quijano: "El litisconsorcio es impuesto por la naturaleza de la relación material; es una imposición de la relación material con vigencia en la relación procesal, no para la existencia del proceso, sino para que se pueda, como en el caso de Colombia, dictar sentencia de mérito o de fondo, y ¿por qué no?, como sostiene la legislación argentina, "sentencia útil". El último autor citado, al referirse al origen o fuente del litisconsorcio necesario expresa: "Se puede sostener que la fuente del litisconsorcio necesario es la relación material objeto de la controversia; es decir, que su origen hay que buscarlo fuera de la relación procesal, en la relación material; pero observando que esa influencia de la relación material no es para la validez de la relación procesal, sino otra cosa muy distinta: para que la sentencia pueda ser de fondo o de mérito. Otras veces la fuente del litisconsorcio necesario es la ley; ésta ordena en determinados casos su integración". Idéntica conclusión se puede observar en el reciente libro aparecido este año del doctor Hernán J. Martínez, bajo el título "Procesos con sujetos múltiples", refiriéndose a la génesis del litisconsorcio necesario, en la pág. 106 de su obra: "De la misma manera en que el litisconsorcio facultativo reconocía su origen en la voluntad del actor, el litisconsorcio necesario lo reconoce en un mandato legal expreso controvertido. Sobre la base de tal distinción, se debe a la doctrina española la que se efectúa entre litisconsorcio propiamente necesario y litisconsorcio impropiamente necesario". En el caso de autos, la última modalidad sería la que pretende formar el accionista interviniente, teniendo en cuenta que la exigencia de su participación no descansa en una norma expresa sino que surgiría de la relación sustancial controvertida, como él manifiesta.

Me he referido a las opiniones de los autos citados porque sirven como referencia para ubicar el tema en estudio, desde el punto de vista objetivo que se resume en la unidad imprescindible que caracteriza a la relación jurídica controvertida y el aspecto objetivo que hace referencia con la legitimatio ad causam, de fundamental importancia, porque en el decir de Martínez "el problema de la legitimación en el litisconsorcio necesario encuentra su previsión en el derecho substancial" citando luego a Dávila Millán, quien sostiene: "Estamos ante unos supuestos de litisconsorcio necesario en que se impone por la ley la exigencia de varias personas dirijan sus demandas conjuntamente o sea dirigidas contra ellas, porque a tales personas les viene conferida la legitimación pasiva o activa en su caso, por el derecho substantivo conjuntamente y en estos supuestos corresponde la legitimación, a todos estos sujetos conjuntamente, no separadamente" así como también del mismo autor "el presupuesto que se toma como base en el supuesto de litisconsorcio propiamente necesario, por las normas de derecho material, es la legitimación".

De acuerdo con el concepto vertido, es cuestión de analizar el caso planteado para colegir si nos encontramos ante la presencia de quienes se encuentran legitimados pasivamente, en forma conjunta, impuesta por la ley o bien por la naturaleza de la relación jurídica controvertida. Se alega esto último y en consecuencia se impone su análisis inmediato.

El accionista Sigifredo Bogarín sostiene que el actor debió haber demandado a los accionistas porque la relación substancial confiere al accionista comunidad de causa respecto de la pretensión que se dirigió inválidamente contra la sociedad solamente. Su fundamento radica en que se ejecuta a la sociedad anónima por un acto o título que para su formación requería inexcusablemente del consentimiento de los accionistas reunidos en Asamblea General, conforme se había estipulado en el art. 20 del contrato hipotecario, teniendo en cuenta el art. 9° de los estatutos sociales que prohíbe a los representantes legales de las sociedades "gravar, ceder o transferir inmuebles de la sociedad ni constituir a la sociedad en avalista o fiadora de terceros sin el consentimiento de la Asamblea de Accionistas". Aduce que ante la ausencia de la ratificación del contrato de préstamo con garantía hipotecaria por la Asamblea de Accionistas, ha dado origen a la irregularidad en el campo del acto jurídico, y en consecuencia no puede existir pronunciamiento son la presencia de los accionistas a quienes considera sujetos de la relación substancial. Se refiere a que el accionista, en virtud del art. 315 del C. de Com. tiene legítimo interés y por ende puede individualmente acudir a defender los bienes que componen la "masa social" contra los actos celebrados por los terceros con el director o administrador de la sociedad a sabiendas de su incapacidad de derecho para contratar.

Es inatendible, según mi criterio, la posición buscada por el accionista, sin que se cercene el principio de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales. A propósito de ello, expresa Tullio Ascarelli: "La sociedad tiene un patrimonio autónomo que responde por las deudas sociales: los socios singulares no responden más que del aporte que los mismos han prometido conferir a la sociedad; en cuanto a las deudas de la sociedad, ellos no responden en absoluto (socios a responsabilidad limitada) o responden sólo subsidiariamente después de la excusión de la sociedad". Párrafos más adelante, agrega: "Así como la sociedad tiene un patrimonio propio separado, así la misma tiene una propia voluntad, no naturalmente en sentido psicológico, sino en sentido jurídico, que no se identifica con la voluntad de los socios singulares. Como voluntad de la sociedad vale, precisamente, la de sus órganos, entre los cuales, naturalmente, están también los socios; pero la voluntad de los socios debe ser manifestada en las formas legal y estatutariamente determinadas". (...) Más adelante insiste: "Pero la personalidad jurídica de la sociedad se manifiesta no solamente en las relaciones externas, respecto de los terceros acreedores, sino también en las relaciones internas, en lo que se refiere a los socios.

La sociedad se contrapone a los socios como un ente distinto; entre socios y sociedad corren recíprocamente derechos y deberes que no tendrían sentido si se negase la personalidad jurídica de las sociedades comerciales". Y cuando se refiere a la posición del socio comenta: "Es obvio que el socio de una sociedad comercial no es un comunero, un condómino de los bienes sociales; éstos, en efecto —admitida la personalidad jurídica de la sociedad—, son de pertenencia de la sociedad y no caen en comunidad de los socios singulares" (Tullio Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comerciales, traducción de Santiago Sentís Melendo, Bs. As. ps. 64, 65, 66 y 125). Así mismo, Messineo afirma: "Además, es característico que la actividad de la asamblea tiene eficacia solamente en la vida interna de la sociedad y que, para las relaciones con los terceros, es necesaria la intervención de los administradores, los cuales son el único órgano que está dotado de poderes de representación social, mientras la asamblea está absolutamente desprovista de ellos". Sobre el mismo tema, agrega: "Se comprende que la asamblea tenga cometidos determinados y no amplios, desde el punto de vista cuantitativo, si bien importantísimos desde el punto de vista cualitativo; y es que los cometidos de administración activa la ley los pide y los reserva al órgano administrativo; y no podría admitirse que la asamblea, una vez nombrados los administradores, demostrando así conceder a ellos la propia confianza, pretenda, después, sustituirse a los mismos; la asamblea puede, desde luego, revocarlos o no reelegirlos, siempre que hayan demostrado no ser merecedores de la confianza que se ha puesto en ellos; pero no puede llevar a cabo actos de administración activa, mientras los administradores están en desempeño del cargo. Si lo hiciese, sus actos serían contrarias a la ley, por razón de incompetencia" (Francisco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. de Santiago Sentís Melendo, tomo V. p. 431 y 434).

Las reflexiones apuntadas hasta ahora me animan a compartir lo expuesto por Mariano Gagliardo en la revista El Derecho, tomo 113, refiriéndose a la responsabilidad del accionista en la ley de sociedades comerciales, p. 814: "Tratándose de la sociedad anónima, en la faz externa, existe una incomunicación entre socios y terceros de índole patrimonial (arg. 163), aunque coexisten preceptos de vigencia límite que aunados en otros —en el orden interno-, determinan la obligación de reparar del socio con prescindencia de su coparticipación. Esta obligación de responder más allá de la prestación realizada, en modo alguno significa contradecir el texto legal. Se trata, a nuestro juicio, de situaciones de excepción, no todas satisfactorias, más sí de previsión legislativa y con aplicación autónoma. Cuando este tratamiento se realiza con relación a la sociedad (persona jurídica), su existencia como tal supone —entre otros elementos significativos— un patrimonio propio, como atributo de la personalidad jurídica y no pertenecer a sus miembros que —como se señalara— no responden por las deudas de la persona jurídica (art. 39, Cód. Civil): Este patrimonio así configurado mediante la actuación de los socios debe ser aplicado para la producción de bienes o servicios". "Lo expuesto conduce a distintas afirmaciones, pues la irresponsabilidad del accionista por las deudas de la sociedad no es criticable por su naturaleza en virtud de que el concepto de persona jurídica y las funciones atribuidas sirven para explicitar la responsabilidad limitada del socio, quien no interfiere como parte en la relación de los terceros con la sociedad. En segundo lugar, corolario de lo que se viene señalando, no existe una comunicación de responsabilidades entre el ente y sus integrantes tal como acontece con las sociedades personalistas; este criterio subsiste en la medida en que la persona jurídica sea utilizada con finalidades lícitas. Finalmente, la exoneración de responsabilidad supone el estricto cumplimiento de recaudos legales en defensa de los respectivos acreedores de la sociedad. De modo tal que la sociedad responderá ilimitadamente con todo su patrimonio por aquellas deudas sociales, mientras que el accionista estará obligado de manera ilimitada por el aporte comprometido".

En consecuencia, llego a la conclusión que el accionista no es propietario de una parte proporcional de los bienes sociales, sino de un número de acciones que son títulos valores per se que acuerdan a sus tenedores legítimos una variedad de derechos sociales entre los cuales el eventual a la participación en la distribución del patrimonio de la sociedad, pero sólo en el caso de liquidación. Mientras no se llegue a dicha contingencia, los únicos derechos que puede ejercer, y los únicos títulos patrimoniales de que dispone son los que resultan del ejercicio normal, de las facultades y atribuciones que la ley confiere al accionista. Los bienes de la sociedad pertenecen exclusivamente a ésta, y la pretensión del accionista cualquiera fuere el propósito que se persigue, importa un avance sobre los poderes de administración del órgano director de la sociedad, y una injerencia en las facultades de los órganos de contralor, que altera el régimen y la estructura funcional de la sociedad anónima.

En el caso concreto que se analiza, las sociedades han actuado para celebrar el contrato de préstamo debidamente representadas por sus directivos, quienes se encontraban facultados para obligar a la sociedad y la omisión por parte del directorio de convocar a la asamblea ordinaria hace a sus deberes que eventualmente crearía un conflicto interno producido entre los órganos que no pueden afectar a los terceros, dado que así lo exigen la buena fe y la seguridad de los negocios. El accionista podría accionar, ejerciendo así uno de sus derechos, pero en contra de quienes son responsables, teniendo en cuenta por lo que se ha expuesto hasta ahora que ninguna injerencia tiene él ni interfiere como parte en la relación de los terceros con la sociedad, faltándole en consecuencia la legitimación pasiva para proceder. Las siguientes citas jurisprudenciales extraídas del Repertorio "El Derecho", tomo 3, p. 1276, son ilustrativos al respecto: "Todos los actos celebrados por el directorio o por quienes actúan como directores son válidos aunque después se descubra que existía algún vicio en su designación o de quien actuó como tal, o que cualquiera de entre ellos carecía de calidades para desempeñarse como tal. Esos actos son válidos como si esos directores hubieran sido correctamente elegidos o calificados para ser directores". "La buena fe de los terceros y la seguridad de los negocios exigen que no deban preocuparse de la regularidad de las deliberaciones de los órganos sociales. Las consecuencias de ese desempeño por la deliberación nula deben hallar en otras vías, que la ley reconoce, el remedio adecuado, que no puede consistir en el sacrificio del interés del tercero de buena fe ni la seguridad del tráfico".

Por ello, observando la resolución apelada, coincido plenamente con el juez, quien al exponer como fundamento tercero de su resolución analizada la cuestión atinente a la integración de la litis, aclarando que el accionista es un tercero que no puede intervenir válidamente en la relación procesal, y por ende cabe la desestimación del incidente, debiendo, por tanto confirmarse la resolución apelada, porque se evidencia que la pretensión del accionista carece de sustento porque no se encuentra legitimado sustancialmente para pretender ser parte por tratarse de una imprescindibilidad legal.

En cuanto a las costas, deben ellas ser soportadas por quien obligó al quehacer intelectual de la contraria, conforme al criterio objetivo que rige la materia. — Raúl Andrada Nogués. — (Sec.: Nidia Centurión Giménez).

(*) N. de la R.: Conviene destacar que la mayoría del Tribunal se pronunció sobre un hecho no sometido a su consideración. El incidente de nulidad fundado en que en el juicio ejecutivo no se dio intervención al accionista debió haber sido declarado procedente anulando o desestimando las actuaciones. El principio "iura curia novit" sólo faculta al juez a aplicar una ley distinta a la invocada por la parte pero no a modificar la naturaleza procesal de la petición formulada.