Samudio, Fulgencio c. Imperio S.A. Seguros y Reaseguros. (Ac. y Sent. Nº 1).

2ª Instancia.- Asunción, febrero 13 de 2007.

1ª) ¿Es nula la sentencia apelada?

2ª) En caso negativo, ¿está ajustada a derecho?

1ª cuestión: El Dr. Paredes Bordón dijo: El recurrente no fundamentó este recurso, no observándose vicio que amerite una declaración oficiosa de la nulidad, corresponde declarar desierto el recurso.

Los Dres. Báez Maiola y Zuccolillo Garay de Vouga manifestaron: Votar en el mismo sentido.

2ª cuestión: El Dr. Paredes Bordón dijo: Por la sentencia en Alzada, SD N° 822 del 28 de noviembre de 2005, el a quo resolvió: 1) Rechazar la presente demanda ordinaria de cobro de sumas de dinero que plantea el Sr. Fulgencio Samudio Ozuna (con C.I. N° ?) contra la firma Imperio S.A. de Seguros y Reaseguros, 2) Imponer las costas al actor de esta demanda.

Al expresar agravios el apelante, parte actora, señala que: «el fallo impugnado me causa tremendos daños y perjuicios realmente irreparables, porque: a) Le hace responsable a mi parte de las «grandes dudas» que invade al Juzgado sobre la identidad del titular de la demanda y el titular de las pólizas, sin que esas dudas, hayan sido planteadas por las partes y surgidas por el reproche de los justiciables; b) Constriñe y obliga a mi parte en demostrar que el titular de la demanda y el titular de las pólizas, no se tratan sólo de un error material, cuando en puridad de verdad, tal extremo no fue planteado por ninguna de las partes a lo largo y ancho del proceso, ni fue planteada en la estación oportuna la correspondiente excepción de falta de acción por quien debió sentirse agraviado y perjudicado por la demanda; c) El extremo planteado y resuelto por el Juez, no fue el sustento ni la base de la «litis constestatio»; d) Tampoco la tesis sustentada por el Juez fue el término en que fue trabada la litis, teniendo en cuenta de que no se puede producir prueba alguna sobre lo no alegado; e) Lo alegado y probado por las partes debe servir de sustente para un fallo y sentencia justa».

En síntesis fundamenta sus agravios en que el a quo se ha colocado en el papel de abogado de la demandada y rechaza la demanda en base de argumentos no esgrimidos por la afectada y fuera del contexto en el cual quedó trabada la litis.

La parte demandada al contestar los agravios expresa: «el Código Procesal Civil sigue la tendencia de la ampliación de los poderes del Juez, con lo que se separa de la concepción anterior imperante durante la vigencia del Código de Procedimientos Civiles y Comerciales de 1.883, el cual, como se sabe, tuvo su antecedente en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1.855 que consagraba la llamada corriente «privatista» de la Escuela Clásica de filiación civilista que considera la litis como una cuestión de derecho privado y el proceso un instrumento para la protección del derecho subjetivo. Es así que la corriente «publicista» considera la litis como un fenómeno social cuya solución interesa a la sociedad como garantía de una pacífica convivencia. Siendo así el proceso constituye un medio idóneo para la actuación del derecho objetivo y en él, el Juez tiene facultades a fin de conocer la verdad real, y no quedarse sólo con la verdad formal, para ello debe tener la posibilidad de dirigir el proceso a fin de evitar que la mala fe o negligencia desemboque en un pronunciamiento injusto».

Como se tiene dicho, la parte demandada, representada por el Abog. L. F. E. no contestó la demanda, la parte actora y apelante, reclama la aplicación del art. 235, inc. a) del CPC, es decir de tenerse por ciertos los hechos alegados en la demanda, y que el Juez debió dictar sentencia haciendo lugar a la misma ya que el accionado no ha cuestionado el carácter del demandante o que no sea el titular del derecho reclamado.

En verdad lo establecido por el artículo invocado, por el actor, establece que podrán estimarse como reconocidos los hechos, pero esta probabilidad deberá ser confirmada con pruebas objetivas más allá de los dichos de la parte actora.

Debe tenerse presente además, que quien se presente a litigar alegando ser titular de un derecho, siempre debe acreditar ser el titular de ese derecho y cuando ese derecho proviene de una relación contractual, acompañar la prueba de la misma.

Si bien es cierto, que el Juez tiene el deber de fundar su decisión según lo alegado y probado, su función no puede reducirse a un mero automatismo de dar por ciertos los hechos alegados por una parte, simplemente por no haber sino negados por la otra, si dichos hechos son notoriamente contradictorios con las constancias de autos, en particular con instrumentos obrantes en el expediente.

El art. 407 del CC, señala que los instrumentos presentados en juicio, prueban tanto contra los que se oponen, como con relación a los que los presenten. En el caso se han presentado por parte del actor, Fulgencio Samudio Ozuna, las pólizas emitidas a nombre de Fulgencio Samudio Silva, sin que el actor demuestre que se trata de la misma persona, que se le haya transferido la póliza, o que se trata de un error material, es decir no se ha explicado la diferencia existente en relación al nombre, entre el que aparece en el instrumento base de la demanda, y quien se presenta como actor en la misma.

Carlos Eduardo Fenochietto y Rolan Arazi, en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, 2ª edición actualizada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1.993, T. I. p. 141, señalan: «11. Poderes del Juez. Hechos constitutivos y extintivos. Desde el punto de vista opuesto al indicado en el parágrafo anterior, es necesario resaltar que el sentenciador debe examinar de oficio la existencia de los hechos constitutivos del derecho y hacer mérito en su sentencia de los hechos extintivos que surjan del proceso, aunque no hubiesen sido alegados por el demandado. El Juez, aún sin instancia de la parte, debe verificar si todos los hechos constitutivos han sido afirmados y probados, de la misma manera que, en general, tiene que comprobar si han sido afirmadas y probadas las condiciones de la acción».

De ahí que la decisión del a quo, de rechazar la demanda, en virtud de la inexistencia de relación entre el instrumento probatorio de la existencia de la causa de la pretensión, la póliza, con quien se presenta como titular del derecho en la demanda, se encuentra ajustada a derecho, debiendo confirmarse esta parte de la sentencia.

No encuentro sin embargo justificada la imposición de las costas a la actora. Si bien por el principio objetivo, art. 192 del CPC, las mismas deben ser impuestas a la perdidosa, es de resaltar que encuentro aplicable al caso el art. 193 del CPC, ya que la decisión de rechazar la demanda, surge de un estudio oficioso del Juzgado, no del trabajo profesional del representante de la demandada, que como se tiene dicho no ha efectuado ningún acto procesal idóneo tendiente al rechazo de la demanda, en instancia previa. Así no contestó la demanda, no opuso excepción, no ofreció ni diligenció pruebas, ni tampoco expresó alegatos. Como el fundamento del pago en honorarios, es la retribución al trabajo profesional, efectivamente desarrollado, no existiendo dichos trabajos, de parte del abogado de la parte vencedora, las costas deben ser impuestas por su orden, y voto entonces en modificar esa parte de la sentencia, en lo relativo a las costas de primera instancia.

El Dr. Báez Maiola manifestó: En disidencia. Según los términos de la demanda Fulgencio Samudio celebró contrato con Imperio S.A. de Seguros y Reaseguros. En ejercicio de la facultad de rescisión, cancela el contrato y según detalle de fs. 8 sostiene y reclama la devolución de U$S 4.145.

L. F. E., abogado, se presenta a fs. 15 en nombre y representación de la firma demandada, tomando intervención y recusando al Juez. Sin embargo, no contesta la demanda y es declarado en rebeldía por AI N° 1.762 del 22 de setiembre de 2003 (fs. 23), decisión que es apelada por dicho representante sin suerte porque este Tribunal por AI N° 638 del 13 de setiembre de 2004 (fs. 37) confirma el auto recurrido.

Queda en evidencia que la parte actora tiene a su favor la presunción legal que establece el art. 69 CPC y si bien es cierto lo que dice el a quo a fs. 56 de que se trata de una presunción y no de una verdad, «...Nos invaden grandes dudas si se trata o no de la misma persona...» cuando se (refiere al titular de la póliza y a la persona del actor Fulgencio Samudio Ozuna)...», razón por la cual termina desestimando la demanda «...pues el actor no acreditó fehacientemente ser el titular de las pólizas y consecuentemente del derecho derivado de ellas, siendo que las evidencias instrumentales indican exactamente lo contrario, es decir, que se trataría de personas distintas...» (sic).

Como primera cuestión, se debió tener presente que la materia en juego es de naturaleza civil, tanto en el orden de fondo como de forma. En virtud del primero, la defensa o renuncia (tácita o expresa) de los derechos, por ser privados, corresponde exclusivamente al titular (art. 10); en el orden procesal, la iniciativa también corresponde a las partes, debiendo el juzgador solamente tomarla cuando la Ley le obliga a ello (art. 98).

De las propias constancias de autos, surge que nada ha hecho la firma accionada para desmentir la pretensión de la demanda, la cual, si bien plantea la duda referida, ésta es solamente formal desde que extrajudicial ni judicialmente se ha desmentido o negado. Además, es muy importante señalar que inclusive hay aporte de parte de la Superintendencia de Seguros a pedido del propio a quo a fs. 40.

La Dra. Zuccolillo Garay de Vouga manifestó: Adherirse al voto del Dr. Paredes Bordón por sus mismos fundamentos.

Por el mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, segunda sala; Resuelve: Declarar desierto el recurso de nulidad. Confirmar, la SD N° 822 del 28 de noviembre de 2005 conforme se tiene explicitado en el exordio de la presente resolución. Modificar el ap. 2° de la SD N° 822 del 28 de noviembre de 2005 conforme se tiene explicitado en el exordio. Costas al apelante en segunda instancia. Anotar, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.- Juan Carlos Paredes Bordón.- Gerardo Báez Maiola.- María Sol Zuccolillo Garay de Vouga.- Sec.: María Teresa Cañete A.-