Ruiz López Moreira, Gabriel c. Banco Sudameris S.A.E.C.A. (Ac. y Sent. N° 2).

2ª Instancia.- Asunción, febrero 5 de 2007.

¿Está ajustada a derecho la sentencia apelada?

El Dr. Cabrera Riquelme dijo: Se agravia la parte demandada contra el AI N° 244 del 5 de mayo de 2005 por el cual se ha resuelto: «Rechazar, con costas, la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada contra la acción para reclamar los rubros de indemnización por retiro con causa y falta de preaviso, de conformidad con los fundamentos expuestos en el exordio que antecede. Anotar,...». Y contra la Sent. N° 221 del 29 de diciembre de 2005 por la cual se ha resulto: «Hacer lugar, con costas, a la presente demanda promovida por el trabajador Gabriel Ruiz López Moreira contra el Banco Sudameris Paraguay S.A.E.C.A., y en consecuencia condenar a la misma, a que en el perentorio término de 48 horas de quedar ejecutoriada la presente sentencia, abone al actor la suma de Gs. 131.809.699 (guaraníes ciento treinta y un millones ochocientos nueve mil seiscientos noventa y nueve), de acuerdo con la liquidación practicada y los fundamentos expuestos en el considerando de la presente resolución. Anotar,...». Respecto al interlocutorio apelado expresa que «A fs. 13 de autos y presentado por el mismo actor, obra la copia del telegrama enviado al banco en fecha 17 de noviembre de 2004, por medio del cual comunicaba su retiro con causa «ante modificación unilateral de condiciones de mi contrato de trabajo desde fecha 24 de noviembre de 2003 y el menoscabo del que he sido objeto por parte del banco». A confesión de parte, relevo de pruebas. El propio actor dijo que la modificación unilateral de condiciones de trabajo por parte del banco y, el consecuente «menoscabo» se dio desde el 24 de noviembre de 2003 y él se retiró por esa causa el 17 de noviembre de 2004, faltando apenas una semana para cumplirse 1 año de la existencia de la causal por él alegada. Cuando se retiró, a todas luces tenía prescripta la acción de conformidad a lo establecido en el art. 400, inc. «c» del CT. Para más y rematando las fechas, en el escrito de la demanda dijo expresamente a fs. 37 que «en fecha 24 de noviembre de 2003 de manera intempestiva e injustificada, se dispuso mi comisión a la oficina de marketing» y para él eso: «no constituyó otra cosa que una alteración unilateral de las condiciones de mi contrato de trabajo con el propósito de menoscabarme», «se me despojó de mi lugar de trabajo habitual», «no fue sino una forma de privarme de todas mis atribuciones y tareas menoscabándome», « desde mi comisión hace casi un año nunca se me asignó tarea», conforme se lee a fs. 38. A fs. 39 insistió que «durante casi un año he soportado, en las humillantes condiciones descriptas anteriormente...», «resulta evidente que mi comisión al departamento de marras constituyó una paralización de mi carrera bancaria», «me enviaron a un congelador o freezer», «degradándome a la condición de un verdadero paria», etc.. A esta altura resulta evidente e indudable, que las causales aducidas por el actor para justificar su retiro (alteración del contrato y menoscabo), según él, se dieron desde y con su traslado el 24 de noviembre de 2003, al extremo que a fs. 39 sentenció que «casi un año de calvario llevo» por lo que, al accionar recién en noviembre de 2004 también es evidente e indudable que tenía prescripta la acción ejercitada, por haber esperado «casi un año» para hacerlo, consintiendo todo lo ocurrido en ese lapso. Doctrina. Las más reciente sobre el tema, se tiene en la obra «El despido» del Dr. Ramiro Barboza, quien a fs. 312 y 384 concluye que entre la causa y el retiro debe haber contemporaneidad, que no hay en el caso de autos y que, si el trabajador consiente la modificación de las condiciones de trabajo por un tiempo prolongado, ya no puede después accionar y que esa es la regla impuesta por el art. 400, inc. «c» del CT, que es justamente el caso de autos. El error del Juez. El Juez desestimó la excepción porque consideró que la causa del retiro del actor «fue constatada por el mismo en fecha 8 de noviembre de 2004», ¡¡¡apenas unos días antes de su retiro!!!

¡¡¡Pero si el propio actor no se cansó de repetir una y otra vez en la demanda, que su «calvario», «humillaciones», «degradación», etc. etc. lo soportó por casi un año!!! ¿Cómo es posible que se «constate» algo recién después de casi un año de estar sufriéndolo? Parecería que el Juez se dio cuenta de lo absurda que era su conclusión y tratando de arreglar el desarreglo, explicó, enturbiando aún más la resolución, que el punto de partida para la prescripción era el 8 de noviembre de 2004 porque ese era «el día que colmó la paciencia» del actor. Increíble pero cierto, porque con esto reconoció que el actor ya venía arrastrando la causal y que recién ese día se colmó su paciencia. Ocurre, que el término de prescripción corre desde el día en que ocurrió la causa, no desde el día en que se colmó la paciencia, como lo entendió el Juez. Tratando de favorecer al actor, el Juez no escatimó esfuerzos y a continuación de lo expuesto precedentemente, en la resolución recurrida dijo que ¡¡¡»es evidente que el traslado del trabajador dispuesto por el banco en el año 2003 no fue el motivo del retiro del trabajador»!!!. Es increíble, pero cierto. El Juez contradijo al propio actor, quien en su telegrama de fs. 13 dijo expresamente que se retiraba por la «modificación unilateral de condiciones de trabajo desde fecha 24 de noviembre de 2003», ¡¡¡que en la demanda aclaró que fue su traslado al departamento de marketing y hasta el cansancio repitió una y diez veces, que fue el inicio de su calvario, de su degradación, etc. etc. durante casi un año!!! Es tan grueso el error del Juez, que no necesita mayor demostración. Siguiendo en su afán de contradecir al propio actor sobre su caso, y contra todo lo expuesto por el actor y sus testigos, el Juez afirmó en la resolución recurrida que la verdadera causa del retiro fue «la supresión de su calidad de apoderado» «el actor, lo que habría sido constatada por éste el 8 de noviembre de 2004. Esta supuesta causal no fue invocada por el actor en su telegrama de fs. 13, cuando comunicó su retiro y las causales existentes «desde fecha 23 de noviembre de 2003». Esta causal apareció recién en el escrito de la demanda. Suponiendo que este hecho sea causal de retiro, lo que ahora y aquí no corresponde discutir, debemos concluir entonces que sí hay prescripción de las causales mencionadas en el telegrama de fs. 13 (modificación unilateral de condiciones de trabajo y menoscabo) ocurridas a casi un año antes de la presentación de la demanda (fs. 143, 144, 145). Termina solicitando sea revocado el interlocutorio recurrido o en su caso, declare la prescripción respecto a las causales invocadas en el telegrama de fs. 13 (modificación de las condiciones de trabajo y menoscabo).

La otra parte contesta el memorial en los términos del escrito de fs. 156 al 160, peticionando se dicte resolución confirmando, con costas, el interlocutorio apelado.

Que, estando admitido por las partes el telegrama de fs. 13 de autos, que transcripto dice: «ante modificación unilateral de condiciones de mi contrato de trabajo desde fecha 24 de noviembre de 2003 y el menoscabo del que he sido objeto por parte del banco. A partir del día de la fecha retírome con causa justificada de conformidad a disposiciones arts. 30, inc. d) Ley N° 1802/2001 y 84 inc. n) CL. Intimóles plazo 24 hs. pago compensaciones previstas por Legislación Laboral Paraguaya caso contrario iniciaré juicio por cobro de las mismas ante juzgado en lo laboral de turno. Colaciónese», no cabe duda que la causal de retiro justificado se ha dado en fecha 24 de noviembre de 2003; es el mismo trabajador, el que así reconoce, invocando la alteración del contrato de trabajo como causal para retirarse con causa justificada. La prescripción de la acción corre desde el día en que ocurrió la causa que dio motivo a la terminación; y esa causa como el día en que ocurrió, está expresada en el telegrama referido; en consecuencia, a la fecha de la interposición de la demanda, 18 de noviembre de 2004 (fs. 45), ha prescrito la acción.

Sin embargo, el trabajador al contestar el memorial sostiene que: «Lo que debe considerarse es desde cuando mi conferente alcanzó la convicción del estado de menoscabo y de que dicho estado no era pasible de modificación. Y dicha fecha conforme a lo manifestado es el 8 de noviembre de 2004, día en que simplemente el banco procedió a eliminar a Gabriel Ruiz de la lista de apoderados del banco» (fs. 157). A este respecto debe señalarse que una cosa es el estado de menoscabo del que ha sido objeto el trabajador ante la modificación unilateral de su contrato de trabajo en fecha 24 de noviembre de 2003, conforme expresa en su telegrama; y otra cosa su convicción de que dicho estado no era pasible de modificación, que se dio según expresa precedentemente, en fecha 8 de noviembre de 2004, día en que el banco procedió a eliminarlo de la lista de apoderados. La norma legal no prevé este último extremo para computar desde ese día la prescripción; sino aquél, día de la modificación o alteración del contrato que dio lugar al menoscabo, que es el día en que ocurrió la causa (art. 400, inc. «c» del CT). Esperar el convencimiento del trabajador, tal como se pretende, lleva a un supuesto que la Ley no contempla. La causal se ha dado desde el momento en que se produjo el traslado y con él, el menoscabo (alteración del contrato de trabajo) y es a partir de ese momento que debe contarse el plazo de la prescripción. Además, la condición de apoderado del banco no representa ningún cargo cuya eliminación importe por sí la alteración del contrato de trabajo, conforme surge del mismo delineamiento de la demanda, pues, no está enmarcada como tarea que afecte el desempeño del trabajador, al afirmar que «Ultimamente, antes del devenir de los hechos que justifican la promoción del presente juicio, me desempeñaba como oficial de cuentas de Banca Corporativa y Pymes, a la par que como Jefe Interino del Departamento de Reestructuraciones y Recuperaciones Crediticias» (fs. 36) y de esta función se dispuso su comisión a la oficina de marketing a partir del lunes 24 de diciembre de 2003, de manera intempestiva e injustificada -dice. Este cambio de funciones es el que invoca como modificación del contrato para retirarse. Y a partir del cual a la fecha de la interposición de la demanda, ha transcurrido el plazo prescribiendo la acción, como se anotó.

Los agravios contra la sentencia se transcriben como sigue: «1) El primer y más grave error lo cometió el Juez al considerar en la sentencia recurrida que «corre por cuenta de la patronal la carga de la prueba. Es la parte empleadora quien debe demostrar que la ruptura del vínculo laboral no le es imputable... a fin de exonerarse del pago de las indemnizaciones» (p. 135 vlto.). 2) Partiendo de esta base falsa y antijurídica, el Juez llegó a una conclusión igualmente falsa y antijurídica al decir a fs.132 vlto. «el Juzgado concluye que la parte demandada no ha probado por ningún medio el retiro injustificado del trabajador». Increíble, pero cierto. En un juicio en el que la parte actora debe probar la causa en que se basó su retiro, el Juez pretende que sea la demandada quien pruebe que el retiro es injustificado, aplicando la Ley del revés. Corresponde entonces analizar solamente las pruebas producidas por la parte actora y, de ello concluir si hubo o no causa justificada para el retiro del actor. 3) En este orden de cosas, dijo el Juez a fs. 136 vlto. que «el actor probó en el presente juicio la alteración unilateral del contrato de trabajo por el empleador, por lo que el retiro del mismo de su lugar de trabajo se halla justificado, de conformidad con lo establecido por el art. 84, inc. n del CT». Queda claro entonces, que la causal de retiro aceptada por el Juez, fue la «alteración unilateral del contrato de trabajo». Veamos que es lo que el juez consideró como tal. No es tarea fácil determinar qué hechos de la empleadora el Juez consideró como «alteración del contrato de trabajo», por la mezcla de conceptos e ideas que hace en la sentencia recurrida. No obstante y según lo que se lee a fs. 136, al parecer tuvo en cuenta los siguientes acontecimientos, algunos reales y otros supuestos: a) El traslado del actor al Departamento de Marketing. Como se tiene expuesto en el memorial de agravios respecto a la prescripción, el mismo actor dijo en la demanda que casi un año estuvo en dicho departamento. El traslado del personal de un departamento a otro es potestad del empleador y, si tal traslado le agravia debe accionar en tiempo. No es posible estar lo más campante cobrando salario durante casi un año sin formular una sola protesta, para después «agraviarse» por ese hecho y dar por terminado el contrato de trabajo, pues cualquier irregularidad que pudo haber habido en ese tiempo ya fue suficientemente aceptada y consentida. Al igual que en el despido, rigen el retiro los mismos principios de caducidad, proporcionalidad y contemporaneidad, de lo que surge la extemporaneidad de la alegación de esta causal, a casi un año de haberse presentado. b) El cambio de piso y de oficina. Conforme el mismo actor lo dice en la demanda, «casi un año se desempeño el Sr. Gabriel Ruiz en el nuevo piso y nueva oficina, sin protestar. El hecho de verse privado de algunas comodidades o confort, de ninguna manera puede constituir «alteración unilateral del contrato de trabajo» y mucho menos puede ser causa de rescisión del mismo, por razones obvias. Además, con el traslado del actor al Departamento de Marketing, mejoró su ubicación en el organigrama (fs. 56), pues pasó a depender directamente del Gerente General, tal como lo confesó al contestar la primera posición ampliatoria a fs. 113 vlto. de autos. Finalmente, no hay en autos pruebas que demuestren que en el Departamento de Marketing el actor no podía trabajar o no se ha probado qué cosas habían en ese departamento que le imposibiliten al actor cumplir con sus obligaciones. c) Encontrarse a las órdenes de un empleado de menor jerarquía. Esto lo dijo el actor en la demanda y lo aceptó el Juez, contra expresa prueba en contrario, pues como se tiene dicho, al contestar la primera posición ampliatoria a fs. 113 vlto. de autos, el actor confesó que dependía directamente de la Gerencia General. A confesión de parte relevo de pruebas.

No es cierto entonces de que el actor estaba a las órdenes de un personal de menor jerarquía. Ahora bien, si él «nunca se reportó a ningún Gerente», como lo dijo al contestar la posición ampliatoria, es cosa suya. Si nunca hizo lo que tenía que hacer, allá él. Pero no puede invocar tal infracción para beneficiarse en perjuicio de la empleadora. d) incapacidad para el cargo. El actor dijo que era incapaz para el cargo y el Juez lo aceptó, contra expresa prueba en contrario, pues a fs. 6 probó que estudió marketing de empresas y que en ese tema se desempeñó en su empleo anterior en el entonces Banco Holandés Unido, actual ABN, conforme instrumento de fs. 8 y, que en Montevideo (Uruguay) estuvo en el Comité de Marketing. El argumento de «incapacidad» no anda y mucho menos después de «casi un año» de estar desempeñándose en ese tema, a satisfacción de la empleadora. e) Su nombre no estaba en la lista de «apoderado» del Banco, el día 9 de noviembre de 2004. Y qué, aún en el supuesto de ser cierto o independientemente de que se trate de una omisión involuntaria del redactor de la lista, que dicho sea de paso no fue reclamado por el actor, constituye un hecho absolutamente intrascendente porque el actor alcanzó en el Banco la jerarquía de «apoderado», conforme lo confesó expresamente a fs. 113 al contestar la posición 5ª. Y esa jerarquía ya es eterna, no se la puede quitar ni perder bajo ningún concepto, porque no es cargo sino jerarquía. Se puede perder un cargo y pasar a otro u otros de distintas ubicaciones en el organigrama, pero siempre se es apoderado una vez que se obtuvo tal jerarquía. Aún en el supuesto de que el nombre del actor no haya figurado en la lista de apoderados del Banco, el día en que la Escribana lo constató y que fue solamente ese día y ningún otro más, antes ni después, no puede servir de causa para el retiro del actor y pretender el cobro de suma multimillonaria, pues uno de los requisitos para que al retiro se considere justificado, es la proporcionalidad. En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia de nuestros Tribunales exigen que la actitud del empleador que autoriza el retiro del trabajador, debe ser suficientemente grave que imposibilite la prosecución del contrato de trabajo, porque obviamente, debe haber proporcionalidad entre la gravedad del hecho y el retiro, por sus consecuencias y así, se ha considerado que «no toda falta del patrono significa necesariamente un motivo justificado para el retiro del trabajador». El motivo baladí invocado por el actor, de que «su firma no estaba en la lista de apoderado», resulta entonces intrascendente para el efecto pretendido, como lo son todas las causales por él invocadas. Sobre el punto, aclaro a V. E. que la jerarquía de apoderado, en los Bancos, no es la que surge del otorgamiento de un «poder» bajo las reglas del mandato, que puede ser revocado, sino que se trata de una jerarquía que, cuando se la alcanza, se la mantiene durante toda la relación laboral, de por vida. Siendo así como lo es, resulta evidente que no hubo causa legal que justifique el retiro del actor, por lo que corresponde que tal retiro se considere injustificado y, en consecuencia, se revoque la sentencia recurrida (fs. 149/153). Asimismo, se agravia contra la imposición de las indemnizaciones complementarias y compensatorias. La otra parte ha contestado el traslado en los términos del escrito glosado a fs. 162 a 164, peticionando sea confirmada la sentencia en todos sus términos.

En las condiciones anotadas, no siendo materia de agravios la condena en concepto de aguinaldo proporcional, e, incluso, las vacaciones proporcionales, estos rubros quedaron consentidos; pero, como también en la liquidación formulada en la sentencia en cuestión se descuenta del monto de la condena la suma ya percibida por el trabajador conforme su presentación de fs. 47, efectuado el cálculo correspondiente, resulta que con lo percibido por el trabajador demandante, la empleadora ha cancelado su obligación. En consecuencia, no corresponde la indemnización compensatoria; ni tampoco la complementaria por lo primeramente expuesto; debiendo por ello ser desestimada la demanda, revocando la sentencia apelada, con costas en ambas instancias.

El Dr. Cohene manifestó: Adherirse al voto precedente por sus mismos fundamentos.

El Dr. Barboza dijo: Que, en esta oportunidad la principal defensa interpuesta por el banco apelante se funda en la prescripción de la acción, sosteniendo que el trabajador se mantuvo en el puesto que le comisionara la empresa por más de un año, conforme a lo sostenido por el propio actor, y que desde esa fecha deberá computarse el plazo de la prescripción. Sin embargo se puede observar que el motivo real por el cual el trabajador tomó la decisión de poner fin al contrato de trabajo mediante el retiro justificado, se produjo cuando la empresa lo excluyó de la lista de apoderados de la firma, constatado el día 8 de noviembre de 2004, conforme a la escritura obrante a fs. 29 de autos y la acción se inicia el 18 de noviembre de 2004, cuando la misma aún no se hallaba prescripta. Por tanto compartimos el criterio del inferior en cuanto que «es evidente que el traslado del trabajador dispuesto por el banco en el año 2003 no fue el motivo del retiro del trabajador, sino la falta de trabajo efectivo por parte del banco y finalmente la supresión de su calidad de apoderado. Es recién allí cuando el actor se siente expulsado». Siendo así entendemos que el AI N° 244 de fecha 5 de mayo de 2005 deberá ser confirmado en todas sus partes.

Que, en estas condiciones, deberá estudiarse si las razones alegadas por el trabajador justifican o no la causal de retiro alegada por el mismo; y en especial sobre el tema de la carga de la prueba, que en el caso concreto de la figura del retiro justificado, entendemos que la labor probatoria debe ser soportada por ambas partes correspondiendo al trabajador una mayor actividad procesal, pero que no excluye a la patronal aportar los medios probatorios que beneficien a su posición en el juicio.

Que, analizadas las constancias de autos se percibe que nos encontramos nuevamente ante un caso de «acoso psicológico» dispuesto por la empresa contra un trabajador, y que en el mundo anglosajón se conoce con el nombre de «mobbing», figura ésta de reciente actualidad y que nuestra Ley la tiene prevista desde hace muchos años en el inc. d) del art. 84 CT, y siendo preocupación de la propia Organización Internacional de Trabajo que sostiene: «en el nuevo perfil de la violencia en el trabajo que se configura y se le concede igual peso a los comportamientos físicos y psicológicos valorando plenamente la importancia de los pequeños actos de violencia», Francisco Javier Abajo Olivares, «Acoso Psicológico en el Ambito Laboral», ps. 201 al 202; quien además sostiene «que el acoso psicológico constituye un problema creciente entre países como Alemania, Suecia, Reino Unido y Estados Unidos. Este comportamiento consisten en acosar al empleado victimizado sometiéndole a presiones sicológicas, que pueden consistir en una reiteración de observaciones y críticas destructivas, aislando a la persona del entorno social y difundir rumores e informaciones falsas».

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Tribunal de Apelación del Trabajo, primera sala. Resuelve: Revocar, con costas, el interlocutorio apelado, de conformidad con lo expresado en el acuerdo que antecede. Revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, desestimar la demanda. Imponer las costas en ambas instancias a la perdidosa. Anotar, registrar, notificar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia. Rafael Cabrera Riquelme.- Angel Daniel Cohene.- Ramiro Barboza.- Sec.: Jorge D. Britos.-