Caja de Jubilaciones y Pensiones de Empleados de Bancos y Afines c. CIDESA S.A. s/ Cumplimiento de la ley y cobro de guaraníes. (Ac. y Sent. N° 14)

2ª Instancia.- Asunción, febrero 16 de 2015

1ª) ¿Es nula la sentencia apelada?

2ª) ¿Se dictó está conforme a derecho?

1ª cuestión: El Dr. Castiglioni, en cuanto al Recurso de Nulidad dijo: El recurso de nulidad fue interpuesto por ambas partes pero, ninguno de los recurrentes sostuvieron con una fundamentación de este recurso ante esta Alzada y, no existiendo vicio alguno que amerite la nulidad de oficio, debe declararse desierto el mismo, para ambas partes recurrentes, contra la SD N° 1068 de fecha 27 de diciembre de 2013. Es mi voto.

Los Dres. Escobar e Ynsfrán Saldívar manifestaron: Adherirse a la opinión del preopinante, por los mismos fundamentos.

2ª cuestión: El Dr. Castiglioni, en cuanto al Recurso de Apelación dijo: El recurso de apelación fue interpuesto, contra la SD N° 1068 de fecha 27 de diciembre de 2013, por ambas partes, demandante y demandado. El primero parar pedir la revocatoria y, el segundo solicitando la revocatoria parcial y, en su lugar, pide que la demandada CIDESA S.A, se declara sujeto aportante de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Empleados Bancarios y que debe afiliar a todo su personal dependiente que preste servicio en los bancos oficiales y privados, el Fondo Ganadero o a la Caja.

Que, la demanda instaurada por la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Empleados Bancarios contra Consultora Integral para el Desarrollo Empresarial, CIDESA S.A., fue por dos acciones: 1°) el cumplimiento de la Ley N° 2856/06 y, 2°) cobro de guaraníes.

Que, la sentencia recurrida, en el primer punto, “hace lugar parcialmente a la demanda promovida por la Caja de Jubilaciones y Pensiones de empleados Bancarios y, en consecuencia, declarar que los empleados de la demandada que se dedican a la conciliación de cuentas así como a otras actividades propiamente bancarias, deberán aportar a la parte actora conforme a la Ley N° 2856/05, al igual que la parte demandada. La cantidad de empleados y los montos respectivos a pagar podrán fijarse por la vía incidental, una vez firme la sentencia. En el segundo punto “No hace lugar parcialmente a la demanda en la forma indicada en el exordio”. Estas dos acciones fueron acumuladas. Por la primera la parte demandante pidió que se cumpla la Ley 2856/06 y, la segunda, en el escrito inicial de demanda se pidió cobro de guaraníes, pero no se indicó ningún importe. Se demandó cobro de guaraníes sin indicar ningún importe ni alguna base para establecer dicho importe, por tanto esta acción debe ser desestimada pues no existe posibilidad material para que prospere la demanda, dado que es una demanda por cobro de guaraníes pero, no se señala el importe y, por tanto, ya no puede señalarse por la vía del incidente para suplir esta omisión que hace a la esencia de la demanda. La sentencia definitiva recurrida refiere que una vez firme y ejecutoriada la sentencia sean fijada por la vía incidental, sin embargo, es de cumplimiento imposible, considerando que no existe parámetros para fijarlas y, además no puede promoverse un incidente después de concluido el proceso que es lo principal. No puede haber incidente en un juicio concluido. La sentencia definitiva debe ser suficiente, por si misma y no puede completarse posteriormente por la vía del incidente, consecuentemente, siendo la acción de cobro de guaraníes de implementación imposible, debe revocarse y rechazarla por el motivo expuesto.

¿Cuál es la pretensión de la demanda en cuanto al cumplimiento solicitado de la Ley 2856/06? Pretende el cumplimiento de la Ley sin señalar que cosa. La Caja de Jubilaciones y Pensiones de Empleados Bancarios es una entidad estatal como ente autárquico administradora de los aportes de los empleados bancarios a fin de brindarle, al ocurrir el plazo establecido en la ley, los beneficios de la Jubilación o la Pensión, en los casos señalados en la ley. Pero como con los años, los bancos públicos y privados a los efectos de abaratar sus costos operativos y seguramente para omitir asumir responsabilidad establecidas en el fuero laboral, cuando existe relación de dependencia, recurrieron a la institución del OUTSOUCER, que es una institución ajena a nuestra tradición jurídica, pero que justamente ha recalado en nuestro país indirectamente, a través de la Ley N° 2856/06 en la que no se prevé todas las situaciones en las que operan éstas y con dicha Ley se ha tratado de salvarlo en forma desprolija. Qué, es el Outsoucer? Para responder cabe aclarar que no es subcontratación sino que la misma es la transferencia de personal (en este caso es solo de personal, pues también puede ser de activo) de una empresa a otra para realizar ciertas actividades que la empresa pretende tercerizarla generalmente para abaratar o bien puede ser para optimizar alguna actividad, pero la relación es de empresa a empresa pero con el personal prestador del servicio a cargo de la Outsoucer. Este contrato innominado tiene muchas variantes no previstas en la ley, como es la deslocalización o no de la prestación de senado. O si el personal prestará servicio en exclusividad a la empresa contratante o si puede también trabajar para otras empresas. En este punto existe un problema serio, pues no todo personal de la empresa Outsoucer, aunque este en relación de dependencia, presta servicio exclusivo a la contratante, por tanto, no es suficiente la relación de dependencia sino que además el personal que está a cargo de la Outsoucer debe prestar servicio exclusivo a dicha empresa con el mismo personal. Con la aparición de Outsoucer, como recurso operado, la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Empleados Bancarios ha visto disminuir sus recaudaciones para sostener el funcionamiento de la Caja, y para, salvar esta situación se ha creado la Ley N° 2856/06, la cual es bastante incompleta para su objeto y no prevé muchas situaciones. Los efectos de reducir ciertos costos operativos que representan algunas imposiciones de la ley laboral entre otros y entre ellos el aporte a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Empleados Bancarios, las empresas bancarias han recurrido a estas empresas Outsoucer, por cuya razón, por el desfasaje entre lo que debe pagar a los jubilados y pensionados y la reducción de las recaudaciones que sostienen el pago de aquellos, la Caja de Jubilaciones ha recurrido a esta Ley.

El problema de la Caja de Jubilaciones y Pensiones surgió como consecuencia de la tercerización de servicios operativos de su actividad a través de Outsoucer, pues disminuyeron sus aportantes, entonces, a los efectos de mantener su operatividad, la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Empleados Bancarios consiguió la promulgación de la Ley 2856/06 y su modificación la Ley 4773/12, como consecuencia de que disminuían los aportantes a dicha Caja como empleados directos de los bancos afiliados, y, por cuya razón, a través de las mencionadas leyes procedieron a incluir a los empleados de las tercerizadoras del servicio de actividad bancaria, a los efectos de mantener como aportantes a los empleados de estas tercerizadoras a instituciones bancarias, aun cuando no sean empleados directos de una entidad bancaria y, entonces, a base de los cálculos pertinentes, los aportes de estos empleados tercerizados por la Outsoucer, que ya no están bajo la dependencia de la entidad bancaria público o privada, puedan seguir sosteniéndose, con los aportes de estos empleados no bancarios tercerizantes, para posibilitar el pago a los jubilados y pensionados de las instituciones bancarias.

En este caso, pareciera que la pretensión de la parte actora, la Caja de Jubilaciones y Pensiones de empleados Bancarios, es lograr que la demandada, como prestadora de ciertos servicios tercerizados para los bancos, realice los aportes de sus empleados que realicen servicios a dichas entidades bancarias, para obtener los aportes devengados en sustitución a la entidad bancaria. La demandante no lo dijo nunca en su escrito de demanda que es lo quiere que se aplique la Ley 2856/06, pues solo pidió la aplicación de la Ley mencionada. El problema para la aplicación de estas leyes es que las empresas Outsoucer, para estos servicio no recurren a empleados en relación de dependencias para ellas, y generalmente son empleados temporales u ocasionales sin relación de dependencia y ligados a través de un contrato civil de prestación de servicio, por lo que no existe relación de dependencia, que es condición sine quanon para ser afiliado aportante de la Caja. En el art. 7 de la Ley 2856/06, que en su inc. a) refiere que para ser afiliado, la persona debe ser mayor de 18 años que presten servicio en relación de dependencia y, pago de una remuneración. En el inc. b) de dicha Ley se incluye a los empleados de estas prestadoras de servicio Outsoucer, en las condiciones señalados en el inc. a) de la Ley, o sea, debe ser mayor de edad, y con relación de dependencia de las empresas prestadoras de servicio tercerizados y pago de remuneración en cualquier denominación. El inconveniente es que la parte actora no señalo ni probó quienes son esas personas que prestan servicios a los bancos y, por tanto, no existe posibilidad material de realizar el cálculo aunque sea por el sueldo mínimo, pues tampoco mencionó ni probó que se haya realizado con remuneración. Sin embargo, es condición esencial para que estas empresas Outsoucer aporten, que las mismas tengan empleados en relación de dependencia y con remuneración, por lo que están excluidos aquellos que prestan servicios temporales u ocasionales. No se probó ni la relación de dependencia de ninguna persona en la condición señalada en la Ley y tampoco se probó que esas personas reciban remuneración de las Outsoucer. Si no hay relación de dependencia de esos prestadores de servicio con las empresas Outsoucer, entonces, éstas no pueden ser sujetos de la Ley 2856/06, porque el caso no está contemplado en la Ley. Que, solo refiere el caso de los empleados de estas empresas que trabajen para los bancos, pero ligadas en relación de dependencia con aquellas, por tanto, no puede exigirse le a estas empresas aportar sobre aquellos que no son empleados en relación de dependencia sin alterar la ley, dado que no prevé el caso de los prestadores de servicio sin relación de dependencia, que es el caso de autos. Esta laguna no puede ser suplida porque no puede crearse una obligación sin una fuente prevista en la ley o en alguno hecho jurídico previsto en la ley, y el caso de los prestadores de servicio que trabajan en los bancos, o mejor para los bancos, dado que el mismo puede ser con deslocalización, siempre que estén en relación de dependencia. Ninguno de estos casos está contemplado en la ley, por tanto, no entran dentro de la previsión del art. 7 de la Ley mencionada y, por esta razón debe desestañar se esta acción, por no contemplarse en la Ley la situación de los prestadores de sendero sin relación de dependencia, aun cuando trabajen dentro del local bancario. De cualquier forma el demandante no probó quienes son las personas que prestan dichos servicios en relación de dependencia y es procesalmente a su cargo hacerlo. Por otro lado, nos es suficiente que el demandante señale que ya tiene otros aportantes de otra Outsoucer en esas condiciones pues la situación de estos puede ser o no diferentes y, además, no son los demandados.

La demandante no demostró que la empresa demandada en autos tenga empleados en relación de dependencia que presten servicio a alguna entidad bancaria. Tampoco probó ninguna relación de dependencia de alguna persona que trabaje para los bancos a cuenta de la Outsoucer. Otra condición incumplida es que la demandante no probó ninguna remuneración de persona alguna a cuenta de la demandada, por tanto, no se dan los requisitos exigidos por la Ley para que la Outsoucer ahora demandada tenga que aportar a la Caja y debe revocarse toda la resolución y, en estas condiciones ya no corresponde estudiar el agravio de la parte actora que solo pretendía que ya se le fije el importe que no solicito en su escrito inicial de demanda y, tampoco señaló alguna forma de hacerlo. La demanda fue mal planteada.

Por lo expuesto, debe revocarse in totum la SD N° 1068 de fecha 27 de diciembre de 2013, y, en su lugar rechazar la demanda promovida por la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Empleados Bancarios contra CIDESA S.A. Con costas, a la perdidosa. Es mi voto.

Los Dres. Escobar e Ynsfrán Saldívar manifestaron: Adherirse a la opinión del preopinante por los mismos fundamentos.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, quinta sala. Resuelve: Declarar desierto, el recurso de nulidad para las partes recurrentes de este recurso. Revocar, la SD N° 1068 de fecha 27 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Séptimo Turno, de esta Capital, y, en su lugar rechazar la demanda promovida por la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Empleados Bancarios contra CIDESA S.A. Con costas a la parte perdidosa. Anotar, registrar, notificar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.- Carmelo A. Castiglioni.- Carlos A. Escobar Espínola.- Linneo Ynsfrán Saldívar.- Sec.: Federico Miller Tellechea.-